Warrants - tegningsretter

30% av kjøpesummen for skipene skulle betales ved inngåelsen av byggekontraktene, og kapitalbehovet begrenset seg derfor i første omgang til dette. Det var imidlertid ønskelig å sikre at det fantes tilstrekkelig kapital på det tidspunktet det gjenstående av kjøpesummen skulle betales, som var ved levering av skipene to år senere. I forbindelse med stiftelsen av A ble det derfor utstedt warrants (tegningsretter) for et beløp som var tilstrekkelig til å dekke det som skulle forhåndsbetales ved kontrahering. Fordelen ved å bruke tegningsretter fremfor å emittere aksjer i flere omganger, var at investorene kommitterte seg for ikke ubetydelige midler som ville gå tapt dersom tegningsrettene ikke ble utøvet på innløsningstidspunktet to år senere. Denne effekten ville man ikke ha oppnådd ved flere emisjoner. Tegningsrettene ble primærnotert på AMEX-børsen* The American Stock Exchange. i New York, og sekundærnotert på Oslo Børs. Innløsning skulle finne sted på samme tidspunkt som den gjenstående delen av kjøpesummen på skipene skulle betales.

Begrensninger

Det alt vesentligste av kapitalen ble på denne måten skutt inn av amerikanske investorer som ikke hadde eierbeføyelser i selskapet. For å beskytte investorenes interesser, og for å sikre at den norske eieren i kraft av å være eneaksjonær ikke skulle kunne forbedre sin posisjon på bekostning av de andre avtalepartene, ble det inngått avtaler som begrenset det norske morselskapets eierbeføyelser, og hva selskapet selv kunne foreta seg. Blant annet var det ikke adgang til å endre selskapets vedtekter uten etter skriftlig forhåndssamtykke fra B og banken som hadde garantert for utøvelsen av tegningsrettene. Det var heller ikke adgang til å endre selskapskapitalen, det kunne ikke utstedes nye aksjer, selskapet kunne ikke stifte gjeld, og det kunne ikke utbetales utbytte eller foretas andre utdelinger til aksjonærene. Virksomheten i A var klart definert i vedtektene til kun å eie de tre skipene og leie ut disse til B, og begrensningene innebar derfor at den norske eieren i realiteten hadde svært liten innflytelse over selskapet. I tillegg kom at hovedtrekkene i prosjektet som beskrevet over, langt på vei var fastsatt på forhånd, og eieren hadde derfor heller ikke påvirket utformingen av A og den virksomheten selskapet skulle drive i særlig grad.

Etter utøvelsen av tegningsrettene og den derpå følgende emisjonen, ble de nevnte begrensningene opphevet. Den norske eieren kom i en minoritetsposisjon som aksjonær, og det var ikke lenger behov for slike begrensninger. Selskapets virksomhet var imidlertid fortsatt definert og begrenset i vedtektene, slik at det måtte vedtektsendring til for å utvide, innskrenke eller på annen måte endre denne. Etter emisjonen utgjorde norske eierinteresser i selskapet om lag 30%.

Beslutninger på styrenivå

Når det gjelder hva som forstås med beslutninger på styrenivå, tok overligningsnemnda utgangspunkt i norske selskapsrettslige regler. Det ble lagt til grunn at når beslutninger som etter norsk selskapsrett er forbeholdt styret fattes i Norge, er selskapet hjemmehørende her etter skatteloven § 2-2 første ledd. Videre ble det lagt til grunn at det er beslutningens materielle karakter som er avgjørende, ikke om den formelt sett er fattet av styret. Styret kan delegere beslutninger til daglig leder, eller generalforsamlingen kan utvide sin kompetanse på bekostning av styrets, men beslutningen mister likevel ikke sin karakter av å være styrebeslutning. Av dette følger at et selskap heller ikke kan regulere seg bort fra Norge som skattejurisdiksjon ved å legge styrebeslutninger til andre organer enn styret selv, og la styret utøve sine begrensede funksjoner i utlandet, mens andre organer fatter styrebeslutninger i Norge. Dersom daglig leder, generalforsamlingen, forretningsfører eller andre tar avgjørelser som materielt sett er styrebeslutninger, må det følgelig ses hen til hvor disse beslutningene fattes. Motsatt vil en beslutning som materielt sett ikke er en styrebeslutning, ikke få karakter av dette av den grunn at den fattes av styret.

Synspunktet kan særlig ha betydning der selskapets forhold reguleres av et annet lands rett, for eksempel registreringslandets. Selskapsretten i andre land kan legge beslutninger til styret som ikke er styrebeslutninger etter norsk rett og omvendt. Det at norske regler skal legges til grunn, gjør at slike forskjeller ikke får betydning ved vurderingen av om selskapets virkelige ledelse på styrenivå finner sted i Norge etter skatteloven § 2-2 første ledd. En beslutning som er en styrebeslutning etter registreringslandets, men ikke etter norsk rett, er med en slik betraktningsmåte som hovedregel ikke relevant ved vurderingen.

Avtaleinngåelse sentralt

Overligningsnemnda la til grunn at beslutningene som ble fattet i forbindelse med etableringen av A var styrebeslutninger, og at det var inngåelsen av avtalene som var det sentrale. Før styret kunne inngå avtalene, måtte kompetansen delegeres styret av generalforsamlingen. Selskapet var som sagt 100% norskeid på dette tidspunktet, men i motsetning til ligningsnemnda kom overligningsnemnda til at beslutningen likevel ikke ble fattet i Norge. Ligningsnemnda bygde på at generalforsamlingen ble kontrollert av den norske eieren slik eierforholdene skulle tilsi, og la dermed til grunn at den norske eieren sto for ledelsen på styrenivå i A da selskapet ble etablert.

Overligningsnemnda mente derimot at det i realiteten ikke var den norske eieren som alene sto bak beslutningen om å delegere kompetansen til å inngå avtalene til styret. Avtaleinngåelsene måtte etter overligningsnemndas syn ses i sammenheng med den prosessen som ledet frem til beslutningen, og med de bestemmelsene i avtaleverk og vedtekter som regulerte selskapets virksomhet og eiernes beføyelser i etterkant. Til tross for sin posisjon som eneeier hadde den norske eieren svært begrensede rettigheter, og hadde dessuten hatt liten innflytelse på utformingen av A og den virksomheten som skulle drives. I tillegg kom at det vesentligste av kapitalen var skutt inn av investorer som ikke hadde eierbeføyelser. På bakgrunn av dette kom overligningsnemnda til at prosessen frem til inngåelsen av avtalene ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til Norge til at As virkelige ledelse på styrenivå fant sted i Norge ved etableringen.

Som nevnt var beslutningene som ble fattet i forbindelse med etableringen av A bestemmende for den fremtidige driften. Av det som er sagt over, fremgår det at stedet hvor selskapet var hjemmehørende da disse beslutningene ble fattet, også vil kunne få betydning for hvor selskapet skal anses hjemmehørende senere. Endringene som fant sted da tegningsrettene ble utøvet, emisjonen gjennomført og bareboatavtalene startet å løpe to år etter etableringen, gjorde at overligningsnemnda likevel foretok en egen vurdering av om A var hjemmehørende i Norge etter dette tidspunktet.

Ledelse på styrenivå?

I og med at avtalene startet å løpe, var det mer aktivitet i selskapet etter dette tidspunktet. På den annen side lå alt ansvar i forbindelse med driften av skipene hos B, slik at aktiviteten for det alt vesentlige var av mer administrativ art, slik som oppfølging av at ratebetalingene ble overholdt, inspeksjoner av skipene, utarbeidelse av regnskap, analyse og løpende vurdering av selskapets økonomiske situasjon, investor- og pressekontakt, profilering av selskapet, beregning av, beslutning om og utbetaling av utbytte m.m. Dette var oppgaver som for en stor del ble ivaretatt av As norske forretningsfører og tidligere eneeier.

Også her kom overligningsnemnda til et annet resultat enn ligningsnemnda. Ligningsnemnda la ut fra en helhetsvurdering til grunn at de nevnte aktivitetene måtte anses som ledelse på styrenivå, og fordi det meste ble utført av den norske forretningsføreren, måtte A være hjemmehørende i Norge også etter nevnte tidspunkt. Overligningsnemnda var ikke enig i en slik betraktningsmåte. De fleste av aktivitetene som av ligningsnemnda ble ansett som relevante ved vurderingen av om As ledelse på styrenivå fant sted i Norge, var beslutninger og aktiviteter knyttet til selskapets daglige drift. Siden beslutningene materielt sett ikke var styrebeslutninger, var de etter overligningsnemndas syn heller ikke relevante ved vurderingen av om As ledelse på styrenivå fant sted i Norge. Det ble i den forbindelse bemerket at det ved avgjørelsen av hvor et selskaps ledelse på styrenivå finner sted, ikke kan ses hen til subsidiære kriterier som hvor den daglige ledelsen finner sted. Dette måtte etter overligningsnemndas oppfatning også gjelde i tilfeller der det er vanskelig å fastslå hvilke beslutninger som utgjør et selskaps ledelse på styrenivå.

Overligningsnemnda la til grunn at beslutningskompetansen på styrenivå i A var delt mellom styret, som blant annet skulle øve tilsyn med selskapets økonomiske situasjon, og generalforsamlingen, som hadde kompetanse til ved vedtektsendring å utvide, innskrenke eller på annen måte endre selskapets virksomhet. Ved avgjørelsen av om As ledelse på styrenivå fant sted i Norge, måtte det derfor ses hen til både hvor generalforsamlingen og hvor styret fattet sine beslutninger. Overligningsnemnda kom til at verken generalforsamlingens eller styrets beslutninger hadde slik tilknytning til Norge at A måtte anses hjemmehørende her. Når det gjaldt generalforsamlingen, eide norske aksjonærer omtrent 30% av aksjene, og eventuelle styrebeslutninger knyttet til å utvide, innskrenke eller på annen måte endre virksomheten kunne derfor ikke fattes av norske interesser alene. I tillegg kom at alle generalforsamlingene etter at emisjonen fant sted var avholdt utenfor Norge. Når det gjaldt styret, hadde alle møtene unntatt to vært fysiske etter nevnte tidspunkt, og de ble arrangert utenfor Norge. Dessuten hadde utenlandske styremedlemmer til enhver tid utgjort minst halvparten. Overligningsnemnda fant heller ingen forhold som tilsa at de norske styremedlemmene eller forretningsføreren hadde større innflytelse over styrebeslutningene i A enn deres representasjon og formelle stilling skulle tilsi.