Spørsmål:

Vi oppfører et næringsbygg som delvis er utleid til henholdsvis avgiftspliktige og unntatte leietakere. Vår totalentreprenør klarte ikke ferdigstille bygget innen avtalt tid, og vi er nå enige om at dette har utløst en plikt for entreprenør til å betale oss dagmulkt. Entreprenør krever at den merverdiavgift som vi oppnår fradrag for ikke skal inngå i beregningsgrunnlaget for dagmulkten, og at vi må fakturere dagmulkten til entreprenør uten mva. Er dette riktig?

Innledning

Hvis dere følger anvisningene til entreprenør, forstår jeg det slik at dere vil sitte igjen med et lavere beløp enn dere har krav på, så mitt svar er at dette ikke er riktig.

For det første skal dagmulkten beregnes av kontraktens bruttosum, dvs. at avgiften skal med i grunnlaget uavhengig av om dere har fradragsrett for den eller ikke.

For det andre er det viktig å merke seg at dagmulkten reduserer avgiftsgrunnlaget til entreprenør. Siden dere ikke har fullt fradrag i prosjektet, vil det reduserte avgiftsgrunnlaget gi dere en besparelse i tillegg til selve dagmulkten. For å oppnå denne effekten er det viktig at dere ikke fakturerer dagmulkten til entreprenør, dere må kreve kreditnota fra entreprenør, for at dette skal kunne gi den ønskede effekt.

For det tredje tar vi med at dere har rett til å holde tilbake både selve dagmulkten og merverdiavgiften, hvis entreprenør ikke utsteder og effektuerer kreditnotaen.  

Størrelsen på dagmulkten

Vi vurderer det slik at dagmulkten skal beregnes av kontraktssummen inklusiv merverdiavgift, med mindre annet er særskilt avtalt.

Fra standardkommentaren til NS8405 til kapittel 34 om dagmulkt ved forsinkelse fremkommer:

«Dagmulkten beregnes med grunnlag i kontraktssummen, jf. definisjonen i NS 8405 pkt. 2.8 . Etter pkt. 2.8 er kontraktssummen det opprinnelig avtalte vederlag for entreprenørens kontraktsforpliktelser, inkludert merverdiavgift. Dagmulkten skal således ikke beregnes med grunnlag i det samlede vederlaget entreprenøren skal ha. Tilleggsarbeider og lønns- og prisstigning skal ikke være med i beregningsgrunnlaget for dagmulkten etter NS 8405 .»

Fra standardkommentaren til NS8405 til kapittel 2 om kontraktssum:

« NS 8405 definerer kontraktssummen som det beløp som partene er enige om i det øyeblikk endelig avtale inngås. Kontraktssummen er definert inklusive merverdiavgift. Alle senere reguleringer, også de som fremkommer som et resultat av en eventuell massekontroll, faller utenfor definisjonen og blir en del av den endelige vederlagsberegningen. De korreksjoner fra tilbudet som partene blir enige om før avtaledokumentet underskrives, blir derimot en del av kontraktssummen.»

Dagmulkten reduserer avgiftsgrunnlaget

I avgiftspraksis legges det til grunn at dagmulkten vil redusere avgiftsgrunnlaget. Dette ble også slått fast i en avgjørelse fra Høyesterett i 2023 (HR-2023-411-A):

(82)
Siden 1976 har skattemyndighetene lagt til grunn at dagmulkt avgiftsrettslig skal bedømmes som prisavslag – altså som en reduksjon av vederlaget. Jeg viser til Finansdepartementets brev 8. januar 1976, inntatt i Skattedirektørens brev til fylkesskattesjefene 16. januar samme år. Brevet medførte en praksisomlegging, og ble begrunnet med at «innholdet og formålet med konvensjonsbøter kan variere, og at det ofte kan være like naturlig å anse en avtale om konvensjonalbot som en avtale om reduksjon av vederlaget som følge av forsinket levering». Ettersom det etter omstendighetene kan være vanskelig å fastslå hvilken rettslig karakter konvensjonalbøter – altså dagmulkt – har, ville Finansdepartementet for tiden etter 1. januar 1976 «ikke ha noe å merke til at avgiftsmyndighetene ... legger til grunn at påløpt konvensjonalbot i alle tilfelle kan trekkes fra i avgiftsgrunnlaget». Dette er senere fulgt opp i praksis, se for eksempel Merverdiavgifts-håndboken for 2022 side 427. Det skal altså ikke beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt.

Rett til å holde tilbake dagmulkten og avgiften

I den nevnte avgjørelsen fra Høyesterett fikk byggherren også medhold i at dagmulkten, pluss merverdiavgiften, kunne holdes tilbake:

(83) Det jeg har gjengitt, viser at Statens vegvesen har håndtert merverdiavgiftsspørsmålet på riktig måte. Dersom byggherren har rett til å holde tilbake det omstridte vederlagsbeløpet til dekning av påløpt dagmulkt, slik NS 8406 punkt 23.9 hjemler, kan byggherren også holde tilbake merverdiavgift på det tilbakeholdte beløpet.