Oppskrivning av pålydende ved fisjon og fusjon
I en fersk uttalelse har Skattedirektoratet lagt til grunn at kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet ved fusjon eller fisjon i flere tilfeller kan gjennomføres ved økning av pålydende selv om eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet ikke er identisk.
Etter aksjeloven er det et vilkår om at aksjonærene i det overdragende selskapet ved fusjon eller fisjon skal få vederlag i form av aksjer i det overtakende selskapet. Inntil 20 % av vederlaget kan bestå av kontanter eller annet tilleggsvederlag.
I en uttalelse fra 2001 slo Justisdepartementet fast at vederlaget kan bestå i oppskrivning av pålydende på aksjonærens aksjer i stedet for å utstede nye aksjer. Dette er en presisering av aksjeloven § 13–4, som etter ordlyden ser ut til å kreve at det utstedes nye aksjer. Dette er også akseptert skattemessig slik at fusjoner og fisjoner med oppskrivning av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet.*Pkt. 4 i Skattedirektoratets uttalelse 21. januar 2002 inntatt i Utv. 2002 side 600.
Vederlag i form av oppskrivning av pålydende
Verken aksjeloven eller skatteloven stiller spesielle krav til størrelsen på kapitalforhøyelsen ved fusjon eller fisjon med oppskrivning av pålydende. For at en fusjon skal kunne gjennomføres skattefritt, er det imidlertid et krav at fusjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet.*Jf. skatteloven § 11-7. Det innebærer bl.a. at det ikke kan skje overføring av verdier mellom aksjonærer eller mellom aksjer eid av samme aksjonær.
Gjennomføres fusjonen ved at det utstedes nye aksjer, ivaretas kravet ved at kapitalforhøyelsen gjennomføres etter et bytteforhold, dvs. at det utstedes et antall nye aksjer i det overtakende selskapet som tilsvarer verdiforholdet mellom det overdragende selskapet og det overtakende selskapet.
Når vederlaget utstedes ved oppskrivning av pålydende på eksisterende aksjer, stiller ikke skattereglene krav til at kapitalforhøyelsen må skje etter et bytteforhold. Dette ble avklart i en bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet i 2011.*BFU 17/2011. Dette er en vesentlig forenkling ved at det dermed ikke kreves verdivurdering eller takst av selskapene ved fusjon som gjennomføres ved oppskrivning av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet. I slike tilfeller setter altså ikke skattereglene rammer for størrelsen på kapitalforhøyelsen, men regnskapsreglene og aksjeloven § 10–2, jf. § 2–6 må være fulgt.
Vær imidlertid oppmerksom på at kravet om verdsettelse og riktig bytteforhold fortsatt gjelder for kapitalnedsettelsen ved fisjon.*Jf. skatteloven § 11-8. Dette gjelder også fisjonsdelen av en fisjonsfusjon. For fusjonsdelen av en fisjonsfusjon med oppskrivning på pålydende, kreves det imidlertid ingen verdsettelse eller bytteforholdsberegning.*Pkt. 3 i Skattedirektoratets prinsipputtalelse 31. januar 2012 inntatt i Utv. 2012 s. 114.
Fordeling av inngangsverdi og skatteposisjoner på vederlagsaksjene
I tidligere uttalelser la Skattedirektoratet til grunn at inngangsverdi mv. på aksjene i det overdragende selskapet skulle fordeles med et likt beløp på aksjene i det overtakende selskapet og at aksjene i det overtakende selskapet beholder sine ervervstidspunkt. I BFU 17/2011 og en senere uttalelse fra Finansdepartementet*Finansdepartementets uttalelse 16. mars 2015 inntatt i Utv. 2015 s. 723. er det imidlertid lagt til grunn at skatteposisjonene må omfordeles slik at skatteposisjonene på den eldste aksjen i det overdragende selskapet omfordeles på den/de eldste aksjene i overtakende selskap osv.
Kun ved identisk eierskap?
Skattedirektoratet har tidligere ment at adgangen til å utstede vederlag ved oppskrivning av pålydende i det overtakende selskapet er begrenset til tilfeller hvor eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er identisk. Det har vært vanskelig å forstå at det har vært grunnlag for en slik begrensning. Selskapsrettslig har det vært tillatt å utstede vederlag ved å skrive opp pålydende på aksjene i det overtakende selskapet og dette har vært akseptert skattemessig så lenge det ikke skjer verdiforskyvninger mellom aksjonærer eller aksjer.
Nærings- og fiskeridepartementet kom i 2019 med en uttalelse der de la til grunn at det selskapsrettslig kan foretas oppskrivning av pålydende selv om eiersammensetningen ikke er identisk.*Nærings- og fiskeridepartementets uttalelse 13. februar 2019. I forlengelsen av dette har Skattedirektorat nå kommet med en fornyet vurdering der det legges til grunn at det også skattemessig bør aksepteres at kapitalforhøyelsen skjer ved økning av pålydende selv om eiersammensetningen ikke er identisk.*Skattedirektoratets uttalelse 20. november 2020 inntatt i Utv. 2020 s. 1207. Forutsetningen er at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller mellom aksjeeiere.*Jf. skatteloven § 11-7.
Skattedirektoratet beskriver følgende situasjoner:
Fisjon til eksisterende selskap («fisjonsfusjon»)
Oppskrivning av pålydende på eksisterende aksjer kan aksepteres i de tilfellene det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere. Dette gjelder bl.a.
Skjevdelingsfisjon der det overtakende selskapet ved en fisjonsfusjon er heleid av aksjonær som skal innløses fra det overdragende selskapet.
Skjevdelingsfisjon der to eller flere aksjonærer sammen eier det overtakende selskapet ved en fisjonsfusjon. Forutsetningen er at det ikke skjer noen verdiforskyvning mellom disse to aksjonærene. Dette vil f.eks. gjelde dersom to aksjonærer som hver eier 25 % i et overdragende selskap, fisjonerer inn i et selskap der begge eier 50 %.
Merk imidlertid at det også i disse tilfellene må foretas en verdsettelse av det overdragende selskapet ved fisjonen, slik at nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene.*Jf. skatteloven § 11-8.
Opptaksfusjon
Ved opptaksfusjon er det en forutsetning for å øke pålydende på aksjene at eiersammensetningen i overdragende og overtakende selskap er identisk. Det samme prinsippet gjelder ved trekantfusjon, der kun det overtakende selskapets morselskap skal utstede vederlag.
Konsernfusjon med delt vederlag
Konsernfusjon («trekantfusjon») med delt vederlag er en fusjon som kombinerer en konsernfusjon med vederlagsaksjer i morselskapet og en regulær fusjon med vederlagsaksjer i det overtakende selskapet. Dette er særlig aktuelt når det overtakende selskapets morselskap eier aksjer i det overdragende selskapet. Både det overtakende selskapet (datterselskapet) og morselskapet utsteder vederlag ved fusjonen.
I BFU 7/2016 la Skattedirektoratet til grunn at det ved alle fusjoner med delt vederlag må utstedes nye aksjer for at trekantfusjonen skal kunne gjennomføres skattefritt. Uttalelsen er kritisert.*Revisjon og Regnskap nr. 7-2016 side 56. Skattedirektoratet går nå tilbake på standpunktet i BFU 7/2016 og legger nå til grunn at:
Vederlaget fra det overtakende heleide datterselskapet til morselskapet kan bestå i å øke pålydende på aksjene.
Når det gjelder vederlaget fra morselskapet, kan dette bestå i å øke pålydende hvis eiersammensetningen i det overdragende selskapet og morselskapet er den samme når det ses bort fra morselskapets aksjer i det overdragende selskapet.
Hvis morselskapet har flere aksjeeiere, er det en forutsetning at eiersammensetningen i overdragende selskap og morselskap er den samme når det ses bort fra morselskapets aksjer i overdragende selskap. Skattedirektoratet illustrerer dette med følgende eksempel:
Overdragende selskap har tre aksjeeiere. Mor AS eier 20 %, A eier 40 % og B eier 40 %. A og B eier også 50 % hver av Mor AS. Når det ses bort fra aksjene Mor AS eier i overdragende selskap, eier A og B hver 50 % av aksjene i både overdragende selskap og morselskapet.
