Bytteforhold ved skattefri fusjon og fisjon
Artikkelen tar sikte på å avklare noen av spørsmålene som er gjengangere når man gjennomfører fusjoner og fisjoner – og spesifikt knyttet til beregning av bytteforhold. Fokuset er på aksjeselskaper med mindre noe annet er angitt.
Fusjoner og fisjoner reiser spørsmål av ulike slag og innenfor mange ulike rettsområder – selskapsrett, regnskapsrett, skatt og mva, konsesjonsrettslige forhold, arbeidsrett, fast eiendom osv. Ved fusjoner og fisjoner er riktig beregning av bytteforholdet det klart viktigste av vilkårene for skattefrihet. Det oppstår ofte en rekke svært praktiske spørsmål. For eksempel: Kan jeg runde av dette bytteforholdet til to desimaler? Trenger jeg virkelig å beregne bytteforhold ved denne drop down-fisjonen?
Kravet til beregning av bytteforhold
Hva betyr «bytteforhold»?
Bytteforhold er et begrep som ofte benyttes når man snakker om fusjoner og fisjoner. Det er ikke alltid like klart hva man sikter til. Språklig er det snakk om et forhold mellom det antall aksjer aksjonæren oppgir i overdragende selskap (OD) og det antall aksjer aksjonæren mottar i overtakende selskap (OT). Dersom aksjonæren ved fisjon innløser én aksje i OD og får utstedt én aksje i OT, er bytteforholdet 1:1 – én aksje i OD byttes inn i én aksje i OT. Man snakker imidlertid også om bytteforhold ved fusjon der OD oppløses, der det ikke utstedes ny(e) aksje(r) i eksisterende OT, men pålydende på eksisterende aksjer heller oppskrives, jf. for eksempel BFU 17/11, og der pålydende på eksisterende aksjer i OD nedskrives.
I dagligtalen blant advokater er «bytteforhold» ofte ganske enkelt en henvisning til det verdiforholdet som har betydning for kapitalnedsettelsen i OD, eller av og til kapitalforhøyelsen i OT. Man ser derfor for eksempel ofte at betegnelsen bytteforhold benyttes med henvisning til forholdet mellom verdien som tas ut av OD og totalverdien av OD. Hvis det hevdes at bytteforholdet i en fisjon er «33 %», er sannsynligheten stor for at det siktes til at 33 % av nettoverdiene i OD fisjoneres ut.
Kravene som selskapsreglene stiller til bytteforholdet
Kommersielt står partene i en fusjon eller fisjon fritt til å beregne bytteforholdet. Dette ligger innenfor avtalefriheten – aksjonærene i OD får det antall aksjer i OT som partene blir enige om.* Giertsen, Fusjon og fisjon (1999) s. 63 og 161.
Selskapsrettslig er det to viktige begrensninger: (i) ved fisjon må det være dekning for gjenværende bunden egenkapital i OD etter kapitalnedsettelsen* Jf. aksjeloven § 14-3 (3) jf. § 12-2 (2)., og (ii) ved både fusjon og fisjon kan innskuddet i OT ikke gjøres til underkurs, dvs. at innskuddet må gi dekning for kapitalforhøyelsen/aksjekapitalen ved stiftelsen.* Jf. aksjeloven § 13-4 jf. §§ 2-12 (1) og 10-12 (4). Kanskje særlig i rent konserninterne fisjoner etableres det ofte fisjonsfordringer for å tilpasse verdien på det som overføres, slik at de selskapsrettslige kravene (eller de skatterettslige kravene, se nedenfor) kan oppfylles.
Kravene som skattereglene stiller til bytteforholdet
Skattemessig er den store hovedregelen at det må beregnes et bytteforhold basert på virkelige verdier. Dette har betydning i to relasjoner: For størrelsen på kapitalnedsettelsen i OD ved fisjon, og for størrelsen på kapitalforhøyelsen i OT ved fisjon eller fusjon. For kapitalnedsettelsen i OD ved en fisjon følger kravet til beregning av bytteforhold direkte av skatteloven § 11–8 (1). For kapitalforhøyelsen i OT følger det samme visstnok av ulovfestet rett/kontinuitetsprinsippet, se uttalelse fra SKD av 31. januar 2012 og BFU 17/11. Etter vår oppfatning er det rettskildemessige grunnlaget for at skattereglene setter krav til kapitalforhøyelsen i OT ikke overbevisende.
Beregningen av et bytteforhold i vid forstand kan også ha betydning for fordeling av skatteposisjoner ved en fusjon eller fisjon – både på aksjonær- og selskapsnivå. På aksjonærnivå følger dette av skatteloven § 11–7 (4), som trolig må forstås slik at når det ikke innløses aksjer i OD, men pålydende på eksisterende aksjer bare reduseres, skal skatteposisjoner på nedskrevne aksjer fordeles «ut fra forholdet mellom de virkelige verdier som tilføres det enkelte selskap», jf. uttalelse fra SKD av 31. januar 2012. På selskapsnivå er dette relevant for skatteposisjoner uten tilknytning til bestemte eiendeler eller forpliktelser i OD (fremførbart underskudd mv.), jf. skatteloven § 11–8 (3) som gir en subsidiær regel om fordeling av disse posisjonene mellom selskapene «i samme forhold som nettoverdiene i selskapet fordeles». Betydningen av å foreta en verdsettelse og beregne et verdiforhold for fordeling av skatteposisjoner ved fusjoner og fisjoner, omtales imidlertid begrepsmessig sjelden under merkelappen bytteforhold.
Begrunnelse for det skatterettslige kravet til bytteforhold
Kravet til beregning av et bytteforhold basert på virkelige verdier er forankret i det mer generelle kravet til skattemessig kontinuitet ved fisjoner og fusjoner. Kravet er redegjort for i Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) s. 35, selv om begrunnelsen her er beskrevet på noe kryptisk vis. Det sentrale må imidlertid være hensynet til å unngå verdioverføringer mellom aksjonærene, jf. Rt. 2005 s. 86 (Fjeld): «Det gjelder med andre ord et krav til eierkontinuitet, ved at det skal være kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, slik at de samme verdiene eies av de samme aksjonærene som tidligere. Det forutsettes at det ikke skjer noen verdioverføring mellom aksjonærene».
Begrunnelsen for kravet om beregning av et bytteforhold er oppsummert slik av SKD i uttalelsen av 31. januar 2012:
«Bestemmelsen [i skatteloven § 11–8 (1)] er en følge av det kontinuitetsprinsipp som ligger til grunn for skattefriheten ved fisjoner, og sikrer at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjonærer. Se Ot.Prp. nr. 71 (1995–1996) s. 35. Det følger etter dette at nominell og innbetalt aksjekapital i det overdragende selskap ved fisjon må fordeles i samsvar med de reelle markedsverdier i selskapet, herunder verdien av immaterielle eiendeler, ev. forretningsverdi mv. Se for eksempel BFU 35/2005 og BFU 30/2007.» (vår understrekning)
