Noen utgangspunkter

Aksjeinnskudd kan gjøres opp på tre forskjellige måter: ved (norske) kontanter, ved ting (dvs. alt annet enn norske kontanter) og ved motregning, se blant annet asl./asal. § 2–4. Ved motregning kunne man se det slik at aksjetegner skyter inn en fordring på selskapet. I så fall ville imidlertid selskapet være sin egen kreditor, men det er selvsagt ikke mulig. Følgelig kan selskapet ikke balanseføre fordringer på seg selv, dvs. at etter loven så kan det ikke skje noe innskudd. Motregning innebærer derfor at innskuddsforpliktelsen gjøres opp ved at selskapet blir kvitt gjeld, dvs. at det på passivasiden i balansen skjer en omklassifisering fra gjeld til egenkapital. Undertiden omtales motregning da også som konvertering av gjeld.

I den aktuelle lagmannsrettssaken var altså investorenes anførsel at innbetaling av tegningsbeløp før emisjonsvedtaket ble truffet, innebar at investoren fikk en fordring på selskapet. Når kapitalforhøyelsen senere ble gjennomført, ble innskuddsforpliktelsen i realiteten gjort opp ved «motregning». Siden det ifølge emisjonsbeslutningen skulle skje et kontantinnskudd, «manglet» derfor aksjeinnskuddet med den følge at revisor ble ansvarlig etter asl. § 2–19 første ledd. Revisor anførte prinsipalt at det ble foretatt et kontantinnskudd i form av en forskuddsbetaling, subsidiært at vilkårene for ansvar etter asl. § 2–19 uansett ikke var oppfylt. Retten tok ikke eksplisitt stilling til det overordnede spørsmålet om betaling før emisjonsbeslutningen (heretter «førtidig betaling») innebærer at oppgjør skjer ved motregning eller kontantinnskudd. Retten gikk rett på vurderingen av om det i en slik situasjon «mangler» aksjeinnskudd, jf. asl. § 2–19.

Det er hensiktsmessig først å vurdere om førtidig betaling for aksjer medfører at oppgjøret alltid må anses å skje ved motregning i aksjelovens forstand. Dette har blant annet betydning ved vurderingen av hvilke saksbehandlingsregler som skal følges. Vi vil deretter vurdere revisors ansvar etter asl. § 2–19.

Hva er «motregning» i aksjelovenes forstand?

Som nevnt skiller aksjeloven/allmennaksjeloven mellom kontantinnskudd og motregning. I loven har dette kommet til uttrykk ved at det gjelder ulike saks­behandlingsregler for de to formene for innskudd, men den nærmere grenseoppgangen mellom kontantinnskudd og motregning fremgår ikke av loven.

Innledningsvis er det grunn til å påpeke at loven verken inneholder regler som tillater eller forbyr betaling av aksjeinnskudd før generalforsamlingen treffer vedtak om kontantemisjon. Som lagmannsretten påpeker i dommen på s. 21, synes aksje­loven å forutsette at tegningen tidligst kan skje i den protokollen hvor emisjonen vedtas, jf. § 10–7 første ledd annet punktum og § 10–18 første ledd, og at innbetaling skal skje deretter, dvs. at loven synes å forutsette at betaling tidligst kan skje samtidig med emisjonsbeslutningen. Av denne forutsetningen kan man imidlertid ikke utlede at førtidige betalinger alltid må innebære at innskuddet må anses oppgjort ved motregning.

Når det gjelder den nærmere grensedragningen mellom motregning og kontantoppgjør, er det naturlig å ta utgangspunkt i det obligasjonsrettslige motregnings­begrepet. Selv om aksjeretten inneholder en god del positivrettslige regler og særreguleringer, er den likevel utvilsomt en del av den alminnelige obligasjonsretten.* Se Giertsen: Aksjeselskapsretten som obligasjonsrettslig disiplin, Nordisk tidsskrift for selskabsret 2003:1 s. 53–70.

Motregning kan defineres som en prosess hvor et krav avregnes i en forpliktelse, slik at kravet og forpliktelsen faller bort så langt de dekker hverandre beløpsmessig.* Sæbø, Motregning s. 14. Det må foreligge to ulike fordringer, og motregningsbegrepet må derfor avgrenses mot situasjoner hvor det strengt tatt bare foreligger en innsigelse mot hovedkravet og ikke et selvstendig krav eller at det faktisk skjer betaling av hovedkravet.* Sæbø, Motregning s. 20 flg. Den siste avgrensningen er nødvendig for å unngå at ethvert oppgjør hvor det ikke skjer en samtidig utveksling av ytelsene, skal anses som motregning.* Det er i den forbindelse et poeng at etter aksjeloven/allmennaksjelovens må aksjer som utstedes ved emisjon, alltid betales før levering skjer.

I den aktuelle lagmannsrettssaken inngikk investorene og selskapets representanter i de fleste tilfellene en avtale knyttet til investeringen og deretter ble et beløp merket «kjøp av aksjer» overført til selskapet. Investorene overførte gjerne penger i flere omganger når det passet dem, typisk ved utbetaling av feriepenger, mottak av arv etc. Det var ingen tvil om at formålet med overføringene var å erverve aksjer i selskapet i samsvar med den forutgående avtalen, selv om emisjonsbeslutningen først ble truffet senere.

Etter vår oppfatning blir det i en slik situasjon lite naturlig å tale om at det foreligger et krav mot selskapet på penger og et krav mot aksjonæren på aksjeinnskudd som motregnes. En slik forskuddsbetaling vil ikke vanligvis anses å etablere en gjeldsforpliktelse som innebærer at en senere utlevering av varen anses som oppgjør ved motregning. Tilsvarende blir det fremmed og konstruert å si at investorer som forskuddsbetaler aksjer, har lånt penger til selskapet eller at det på annen måte har oppstått en selvstendig forpliktelse for selskapet til å betale (tilbake) til investorene. Derimot har investorene krav på å få ytelsen de har betalt for, nemlig aksjene. Investorenes overføring av penger er derfor betaling, og etter obligasjonsrettslige regler er det ikke grunnlag for å konkludere med at det skjer motregning.

Høyesterettsdom om motregning

Synspunktet om at førtidige betalinger ikke kan lede til at det skjer motregning i relasjon til aksjelovens/allmennaksjelovens regler, har støtte i Rt. 1995 s. 441. Saken gjaldt spørsmålet om et oppgjør for aksjer som var behandlet som motregning, i realiteten var et tingsinnskudd. Høyesterett uttalte:

«Motregning forutsetter at det på forhånd foreligger et krav mot selskapet, som aksjeinnskuddet kan avregnes i. Saksforholdet her, som ikke er helt klart, synes å indikere at de forskjellige ledd i oppgjøret står i så nær sammenheng saklig og tidsmessig, at det er tvilsomt om motregningsformen dekker realiteten.»* Dommen gjelder aksjeloven 1976 hvor den vanlige oppfatningen var at selskapet kunne samtykke i annet oppgjør enn angitt i stiftelsesdokumentet så lenge dette ikke var til skade for selskapet, se for øvrig Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (2006) s. 109. I dag vil en slik endringsavtale være utelukket, jf. asl./asal. § 2–12 annet ledd. Denne problemstillingen ble imidlertid ikke uttrykkelig drøftet av Høyesterett og dommens uttalelser om hva som anses som motregning må også være relevante etter 1997-lovene.

Tilsvarende var det i vår sak, hvor beløp ble overført for å erverve aksjer og med påtegningen «kjøp av aksjer», en så sterk saklig sammenheng at «motregning» ikke kan sies å dekke realiteten.

En slik førtidig betaling av aksjer har dessuten lite til felles med en situasjon der det består et selvstendig mellomværende mellom innskyteren og selskapet som følge av et annet rettsgrunnlag, dvs. det som «egentlig» er motregning.

Regnskapsmessig behandling

Et forhold som kunne tilsi at førtidig innbetaling av aksjeinnskudd innebærer at oppgjør må anses å skje ved motregning, er at denne typen forskuddsbetalinger regnskapsmessig betraktes som en gjeldspost. Dersom et selskap pr. 31.12 har mottatt oppgjør uten at selskapet har levert sin ytelse, vil motposten til kontantene i regnskapet være gjeld. Begrunnelsen for dette er at selskapet ikke har noe rettskrav på pengene før ytelsen er levert. Forskuddsbetalingen har visse likhetstrekk med et lån i den forstand at innskyter kan kreve å få pengene tilbakebetalt dersom emisjonen ikke blir gjennomført. Det som skiller denne gjeldsposten fra et lån, er imidlertid at det ikke er ment å skulle tilbakebetales, men er oppgjør for aksje­utstedelsen som skal finne sted (se også rammesak).

På grunn av at innbetaling er en forutsetning for å kunne registrere emisjonen, vil betaling for aksjer ved en emisjon alltid innebære en forskuddsbetaling, men dette innebærer ikke at slike innskudd skal regnskapsføres som gjeld helt frem til emisjonen registreres.* Se Egenkapitaltransaksjoner (femte utgave, 2014) s. 44–45 og NRS 8 God regnskapsskikk for små foretak pkt. 5.1.1.1. Tanken her må være at det i slike tilfeller er på det rene eller overveiende sannsynlig at emisjonen vil bli gjennomført. Dette fordi at når vedtaket er truffet og aksjene tegnet/betalt, er det opp til selskapet om registrering vil skje. Det samme kan imidlertid anføres dersom et selskap med én aksjonær inngår avtale med investorer om at investorene skal tegne aksjer i selskapet. Emisjonsbeslutningen vil her bli truffet og dersom investorene også betaler, er det ingen tvil om at emisjonen vil bli gjennomført. Tilsvarende gjelder dersom emisjonen skal tegnes og betales av eneaksjonæren.

Etter vårt syn bør ikke regnskapsføringen av den betalingen som har skjedd, legge avgjørende føringer på om vi privatrettslig har med motregning å gjøre. Med andre ord, man er ikke avskåret fra å se på saksforholdet som et kontantinnskudd aksjerettslig, selv om betalingen er regnskapsført som gjeld i påvente av formell beslutning og tegning.

Konklusjon

For at førtidig innbetaling skal anses som kontantinnskudd, må det imidlertid være helt på det rene at innbetalingen gjelder en aksjetegning. Dette vil det normalt være i eksempelet med innbetaling umiddelbart før emisjonsvedtaket. Men også ellers kan dette være på det rene, som i vår sak hvor formålet med innbetalingen klart fremgår av forutgående kontakt mellom investorene og selskapet. Det er i den forbindelse grunn til å knytte noen kommentarer til asl./asal. § 10–13. som fastsetter at aksjeinnskudd «i penger skal innbetales på særskilt konto». Poenget med bestemmelsen er å sikre innskyternes krav på tilbakebetaling dersom kapitalforhøyelsen ikke blir gjennomført. Dersom selskapet går konkurs, har innskyterne separatistrett til midlene som står på den særskilte kontoen. Bestemmelsen er imidlertid fravikelig, dvs. at generalforsamlingen i emisjonsbeslutningen kan bestemme at innskuddene kan disponeres av selskapet før kapitalforhøyelsen er registrert.* Etter lovteksten må emisjonsbeslutningen både fastsette at aksjeinnskuddene skal betales direkte til selskapet, og at innskuddene kan disponeres av selskapet før registreringen. Uttrykket «direkte til selskapet» kan være litt forvirrende: ved betaling til særskilt konto skjer det jo ikke indirekte betaling eller en betaling til andre enn selskapet. Og det kan også tenkes at selskapet kan disponere innskuddet før registrering selv om oppgjør skjer til kontoen til en tilrettelegger eller en advokat. Det synes tilstrekkelig å bestemme at innskuddene kan disponeres før registreringen. Benyttes ordningen med en særskilt konto, er lovens forutsetning at innskuddet er innskudd i penger og dette gjelder uavhengig av når kontoen er opprettet eller når innbetalingen til kontoen skjedde.* Tilsvarende Hirsch: Forskuddsbetaling av aksjeinnskudd og ansvar etter aksjeloven § 2–19, inntatt i Revisjon og Regnskap nr. 4 2009. Dette betyr imidlertid ikke at manglende separat konto innebærer at det ikke er foretatt innskudd i penger, og dette gjelder hva enten pengene er innbetalt før eller etter emisjonstidspunktet. I slike situasjoner må det imidlertid foreligge andre holdepunkter for at beløpet gjelder aksjetegning.

Vurderingstemaet

Vurderingstemaet for revisor/styrets ansvar etter asl./asal. § 2–19 er som kjent om aksjeinnskuddet helt eller delvis «mang­ler». Vurderingen av om noe mangler, må knyttes opp mot bekreftelsen som revisor har gitt etter § 2–18 om at selskapet «har mottatt aksjeinnskuddene». Revisor kan derfor bli ansvarlig dersom han eller hun bekrefter at selskapet har mottatt innskuddet og dette viser seg ikke å stemme. Etter SA 3802 skal bekreftelsene utformes forskjellig beroende på om innskuddet skal gjøres opp ved kontanter, motregning eller tingsinnskudd. Bekreftelsen etter § 2–18 er derfor også koblet sammen med emisjonsbeslutningen.

Utgangspunktet etter § 2–19 er som nevnt at dersom revisor bekrefter at selskapet har mottatt noe selskapet faktisk og rettslig sett ikke har mottatt, så vil revisor kunne holdes ansvarlig for det som mangler. Dette gjelder ubetinget når bekreftelsen gjelder kontantinnskudd, men oppgjør har skjedd ved tingsinnskudd. Løsningen følger av Rt. 2007 s. 220 hvor revisor feilaktig bekreftet at aksjeinnskuddet var mottatt i penger. Høyesterett ila revisor ansvar etter aksjeloven § 2–19 og uttalte at det ikke hadde spilt noen rolle om selskapet ved innskuddet var blitt tilført reelle verdier som tilsvarte kontantbeløpet.

Når mangler aksjeinnskuddet? Det spørsmålet vi skal drøfte i relasjon til § 2–19, er om revisor blir ansvarlig dersom bekreftelsen gjelder kontantinnskudd, men innskuddet skjedde før emisjonsbeslutningen ble truffet og dette etter aksjelovens regler skulle ha vært behandlet som motregning. Vi forutsetter med andre ord den motsatte konklusjonen av det som forfektes i punktet ovenfor. Dersom vi har å gjøre med «ekte» motregning, dvs. at investor før emisjonen har et selvstendig krav mot selskapet på annet grunnlag, som motregnes i innskuddsforpliktelsen, må løsningen være at innskuddet mangler slik at revisor blir ansvarlig etter § 2–19. Dersom faktum er slik som i dommen, hvor det faktisk kommer inn kontanter øremerket emisjonen, er konklusjonen etter vårt syn mer åpen. Vi legger til at i den saken som ligger til grunn for artikkelen, gikk lagmannsretten rett løs på vurderingstemaet etter § 2–19, om aksjeinnskudd «manglet», uten at man først tok stilling til om slik forskuddsbetaling skulle anses som motregning i relasjon til asl. § 2–4. Lagmannsretten trakk her inn momenter som vi har behandlet i spørsmålet om det foreligger motregning. Lagmannsretten tok derfor ikke uttrykkelig stilling til det spørsmålet vi skal drøfte, nemlig om ansvar etter asl. § 2–19 utløses hvis det bekreftes at kontantinnskudd er mottatt, når det i aksjelovens forstand er å anse som mot­regning.

I en artikkel av Erik Hirsch i Revisjon og Regnskap nr. 4 2009 («Forskuddsbetaling av aksjeinnskudd og ansvar etter aksjeloven § 2–19»), anføres det at det følger av dommen i Rt. 2007 s. 220 at ethvert oppgjør på annen måte enn foreskrevet i tegningsgrunnlaget innebærer ansvar for revisor. Han slår fast at dette omfatter en situasjon hvor det skjer innbetaling av aksjeinnskudd før emisjonsvedtaket og at det i tegningsgrunnlaget står at oppgjør skal skje ved kontantinnskudd. Revisor kan da ikke bekrefte at aksjeinnskuddet er mottatt – selv om innbetaling skjer umiddelbart før emisjonsvedtaket er truffet. Det er grunn til å understreke at saken Hirsch viser til som støtte for sin argumentasjon, ikke ble avgjort i retten, men ved forlik mellom partene.

Det synspunktet Hirsch forfekter, har imidlertid ikke dekning i Rt. 2007 s. 220. I 2007-dommen fulgte det av emisjonsvedtaket at selskapet skulle motta kontanter, men det ble i stedet mottatt en virksomhet. Selskapet mottok dermed objektivt sett noe annet enn det som var bestemt. Ved uegentlig motregning har selskapet vitterlig mottatt et kontantbeløp, dvs. at det ikke er noe som «mangler» i lovens forstand. På den annen side kan det anføres at systembetraktninger må medføre at dersom innskuddet skulle vært behandlet som motregning etter § 2–6 og § 2–18, så er det ikke rom for noen egen vurdering etter § 2–19, dvs. at ansvaret er en konsekvens av at andre bestemmelser i loven er brutt. Spørsmålet er nok tvilsomt, men vi heller til at uttrykket «mangler» i § 2–19 i motregningstilfellene (og bare der) har selvstendig betydning, det vil si at det ikke er tilstrekkelig for ansvar at ikke saksbehandlingsreglene er fulgt. Argumentene er som følger:

For det første er revisors ansvar etter asl./asal. § 2–19 svært strengt og er tilnærmet et garantiansvar. Selskapet trenger ikke dokumentere et tap i årsakssammenheng med revisors feilaktige bekreftelse, og i motsetning til det som gjelder etter alminnelige erstatningsregler synes det ikke som en eventuell medvirkning fra selskapet vil lede til reduksjon av ansvar, slik det ville gjort etter alminnelige erstatningsregler. I det lys bør ikke revisors ansvar strekkes til å omfatte andre tilfeller enn de som klart faller innenfor ordlyden i bestemmelsen.

For det andre kan ikke hensynet til kreditorene generelt begrunne et så strengt ansvar som investorene krevde. Revisor skal uansett ikke bekrefte at innskuddet er i behold; det er selve innbetalingen som skal bekreftes, jf. Rt. 2009 s. 1032. Selv om det kan være slik at sannsynligheten for at midlene ikke er i behold øker når midlene er innbetalt lang tid i forveien, er dette etter vår oppfatning ikke et relevant argument for ansvar så lenge det kun er innbetalingen som skal bekreftes. Det at det går lang tid fra innbetaling til emi­sjonsvedtak, vil derimot kunne lede til at det er vanskeligere å bevise at innbetalingen faktisk gjaldt emisjonen.

For det tredje er forholdet mellom revisors ansvar etter § 2–19 og innskyters ansvar etter asl./asal. § 10–12 fjerde ledd, jf. § 2–12 annet ledd, et argument for at det bør vurderes særskilt om innskudd «mang­l­er» i § 2–19. Dersom aksjeinnskuddet ikke er gjort opp i samsvar med tegningsgrunnlaget, bør det «endelige» ansvarssubjektet være den som har påtatt seg forpliktelsen til å skyte inn risikokapitalen, dvs. aksjetegner. Dette må i utgangspunket også være den løsningen som følger av alminnelige regler om regress: dersom innskyter har gjort opp sin forpliktelse til å skyte inn kontanter med ting, og revisor bekrefter at selskapet har mottatt kontanter, må revisor etter å ha blitt holdt ansvarlig etter § 2–19 kreve regress av innskyter (men har da risikoen for innskyters betalingsevne). Innskyters ansvar er imidlertid annerledes regulert enn revisors: Utgangspunktet er at innskyter ikke kan gjøre opp sin innskuddsforpliktelse på andre måter enn det som er «fastsatt i stiftelsesdokumentet» (ev. «generalforsamlingsbeslutningen»), jf. asl./asal. § 10–12 fjerde ledd, jf. § 2–12 annet ledd.* Bestemmelsen fastsetter dessuten at selv «om det er bestemt i stiftelsesdokumentet at kravet kan dekkes opp ved motregning, er et slikt oppgjør ikke frigjørende så langt motregningen kan være til skade for selskapet eller dets kreditorer». Dersom slik alternativt oppgjør likevel gjennomføres, følger det av bestemmelsen at innskyteren hefter fortsatt og dette gjelder selv om det alternative oppgjøret er avtalt med styret. Nå er det imidlertid mulig å tenke seg situasjoner hvor innskyter går fri etter § 2–12, mens revisor/styret er ansvarlig etter § 2–19 og motsatt. Et eksempel på det første er at innskyter betaler til den kontoen som er oppgitt i emisjonsbeslutningen, men denne kontoen tilhører styreleder personlig. Dersom styrets leder beholder pengene og selskapet senere går konkurs, må innskyter her være fri: han har gjort opp innskuddet på den måten som følger av emisjonsbeslutningen og kan normalt ikke pålegges noen undersøkelsesplikt med hensyn til hvem som egentlig eier kontoen. Derimot vil revisor i et slikt tilfelle være ansvarlig fordi selskapet vitterlig aldri har mottatt innskuddet. Forskjellen mellom innskyters og revisors ansvar er et utslag av at ansvaret etter § 2–19 er objektivt, men i det konkrete eksemplet kan ansvaret også begrunnes i manglende kontroll av hvem som eide emisjonskontoen. Et eksempel på den motsatte situasjonen finner vi i saksforholdet i Rt. 2009 s. 1032 (Finance Credit): innskuddet ble god­skrevet selskapets konto, men på grunn av foretatte utbetalinger som tidsmessig lå «nær innbetalingen, og som må ses i sammen­heng med og helt eller delvis nøytraliserer denne» forelå det ingen «reell kapitalforhøyelse». Flertallet på tre mente at de etterfølgende utbetalingene ikke var tilstrekkelige til å etablere ansvar etter § 2–19, mens et mindretall på to kom til motsatt konklusjon. Det kan imidlertid ikke være tvil om at innskyter (som også var eneaksjonær) her hadde vært ansvarlig etter § 2–12. Denne forskjellen kan begrunnes i at innskyters innskuddsforpliktelse har et materielt innhold, mens revisors ansvar er begrenset til spørsmålet om riktig beløp er innbetalt til selskapet. I relasjon til de motregningstilfellene som er temaet i denne artikkelen, må det antas at inn­skyterne ikke kunne pålegges å betale en gang til av boet: de kan anføre at de skulle gjøre opp forpliktelsen med kontanter og det er det de har gjort. Dersom revisor holdes ansvarlig etter § 2–19 blir revisor sittende med det endelige tapet, men så langt det er mulig bør § 2–19 tolkes slik at dersom innskyter ikke kan holdes ansvarlig etter § 2–12 fordi innskuddsforpliktelsen er gjort opp slik det er fastsatt i tegningsgrunnlaget, så bør heller ikke revisor kunne holdes ansvarlig etter § 2–19 uavhengig av om korrekt klassifisering i utgangspunktet var motregning (se også rammesak). Revisor har som nevnt uansett ansvaret for innskyters betalingsevne.

Det er på denne bakgrunn vår vurdering at lagmannsrettens avgjørelse i vår sak er korrekt på dette punktet, uavhengig av om førtidig betaling må betraktes som mot­regning eller ikke.