2.1 Hjemmelen for erstatningsansvar og det videre opplegg

Selskapet, aksjeeiere og andre kan ifølge allmennaksjeloven §17–1 (1) kreve at en uavhengig sakkyndig, som skal utarbeide redegjørelser etter allmennaksjeloven §2–6 (2), §10–2 (3), §13–10 (3) eller §14–4 (3), erstatter skade som han «forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende». §17–1 (2) oppstiller et erstatningsansvar for «den som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skadevolding som nevnt» i §17–1 (1).

En revisor som bekrefter en redegjørelse som styret har utarbeidet etter de samme reglene i aksjeloven, er ikke direkte omfattet av aksjeloven §17–1. Konsekvenshensyn taler for å anvende bestemmelsen analogisk på revisor her.* Se Aarbakke mfl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2004, 2. utg., s. 943. Anvendelsesområdet til § 17–1 har betydning for om de øvrige reglene i kapittel 17 gjelder, men det har neppe særlig betydning for ansvarsnormen. Dette skyldes at revisors erstatningsansvar utenfor §17–1 er regulert av revisorloven §8–1 som bestemmer at revisor «plikter å erstatte skade som denne forsettlig eller uaktsomt har voldt under utførelsen av sitt oppdrag».

I punkt 2.2 drøfter vi om aksjeloven kan tjene som grunnlag for å kreve erstatning av en revisor som har avgitt de erklæringene loven krever, vel vitende om at tingsinnskuddets verdi ikke er i behold. Aksjelovens regulering utelukker ikke erstatningsansvar for brudd på andre normer. Et mulig grunnlag for erstatningsansvar er at revisor har brutt sine plikter etter oppdragsavtalen med selskapet. Dessuten kan også tredjemann på visse vilkår kreve erstatning av revisor basert på reglene om erstatning utenfor kontrakt, herunder det ulovfestede informasjonsansvaret.* Se nærmere Erling Hjelmeng: Revisors erstatningsansvar, 2007, se særlig s. 64 flg. I punkt 2.4. og 2.5 drøfter vi to tenkelige grunnlag for revisoransvar. Det ene er at revisor har brutt sin plikt til å opplyse selskapet eller andre om endringer i tingsinnskuddets verdi. Det andre grunnlaget er at revisor har avgitt en uriktig eller villedende erklæring om tingsinnskuddets verdi.

2.2. Aksjeloven som grunnlag for erstatningsansvar og ansvaret for ugyldige eller ulovlige stiftelser eller kapitalforhøyelser

Hvis revisor i forbindelse med et attestasjonsoppdrag er eller blir kjent med at et tingsinnskudd har falt i verdi etter målingstidspunktet, er et mulig grunnlag for erstatningsansvar at han har brutt aksjeloven eller medvirket til brudd på den.

Som det fremgår av punkt 1, tillater aksjeloven at en stiftelse, kapitalforhøyelse, fusjon eller fisjon, besluttes og gjennomføres, selv om det er på det rene at verdien av tingsinnskuddet er forringet etter målingstidspunktet. Av dette følger at aksjeloven også tillater at styret og revisor avgir de redegjørelsene og bekreftelsene som loven krever for å beslutte og gjennomføre en slik transaksjon. Ifølge lovens system har selskapet risikoen for verdiendringer etter målingstidspunktet. Loven forutsetter således at revisor kan avgi eller bekrefte redegjørelsen og åpningsbalansen, selv om han er kjent med en reduksjon i verdien av tingsinnskuddet. En slik reduksjon er ikke til hinder for at han bekrefter at selskapet har mottatt aksjeinnskuddet. For øvrig oppstiller loven ingen forpliktelse for revisor til å gjøre eller unnlate å gjøre noe hvis verdien av tingsinnskuddet faller etter målingstidspunktet.

Utgangspunktet er derfor at aksjelovens regulering ikke kan tjene som grunnlag for å kreve erstatning av en revisor som har avgitt de erklæringene loven krever, selv om han er eller har blitt kjent med et verdifall etter målingstidspunktet.

Et særlig spørsmål er imidlertid om revisor kan bekrefte at selskapet har mottatt aksjeinnskuddet, jf. §2–18 (2) og §10–9 (2), hvis han vet eller må forstå at tingsinnskuddet har falt «vesentlig i verdi slik at det på stiftelsestidspunktet klart ikke er dekning for aksjekapitalen». I et slikt tilfelle foreskriver NOU 1996: 3 s. 110 at stifterne må sørge for at «underdekningen blir fylt opp, eventuelt at selskapet stiftes med en lavere nominell aksjekapital». I SA 3802 punkt 104 er denne reguleringen gitt tilsvarende anvendelse ved kapitalforhøyelser, se note 4 ovenfor. De beste grunner taler etter vår oppfatning for at NOU 1996: 3 s. 110 må vike for aksjelovens forutsetning om at endringer i tingsinnskuddets verdi etter målingstidspunktet ikke får betydning for selskapets rett (men ikke plikt) til å gjennomføre stiftelsen eller kapitalforhøyelsen.* Se Erik Langseth: Tingsinnskudd: verdimålingstidspunkt og verdiendringer, Revisjon og Regnskap nr. 6, 2010, s. 26 flg. Også §2–19 (2) gir støtte for at revisor kan bekrefte mottak av aksjeinnskudd uten hensyn til innskuddets verdi.

Vårt syn er derfor at revisor ansvarsfritt kan bekrefte at selskapet har mottatt aksjeinnskuddet, selv om det er på det rene at tingsinnskuddet på tidspunktet for stiftelsen eller kapitalforhøyelsesbeslutningen klart ikke ga dekning for den nye aksjekapitalen.

Hvis man likevel skulle legge synspunktet i NOU 1996: 3 s. 110 til grunn, ville et ansvar for revisor uansett være betinget av at revisor kjente til at tingsinnskuddet har falt vesentlig i verdi slik at det på tidspunktet for stiftelsen eller kapitalforhøyelsesbeslutningen klart ikke var dekning for aksjekapitalen. Men at dette vilkåret er oppfylt, er neppe tilstrekkelig for revisoransvar. Synspunktet i NOU 1996: 3 s. 110, er at stiftelsen/kapitalforhøyelsen ikke kan registreres etter sitt innhold dersom det er inntrådt et vesentlig verdifall. Det kan tenkes flere eksempler på tilfeller der det ville vært riktig å unnlate registrering, f.eks. der en kapitalforhøyelsesbeslutning er ugyldig pga. myndighetsmisbruk, eller der en aksjetegning er ugyldig etter alminnelige avtalerettslige regler. Hvorvidt transaksjonen er ugyldig eller lovlig kan gjennomføres, beror ofte på en komplisert vurdering av juridiske og/eller faktiske forhold som det kan være delte meninger om, og som det ikke er rimelig å kreve at revisor tar stilling til som en del av attestasjonsoppdraget. Det er etter vårt syn klart at revisor ikke har noe ansvar for å verifisere grunnlaget for registreringen i slike tilfeller. Det er nærliggende å vurdere verdifall på samme måte. For øvrig kan revisor under enhver omstendighet unngå ansvar ved å opplyse om verdifallet i sin bekreftelse om at aksjeinnskuddet er mottatt. Dersom selskapet og Foretaksregisteret likevel velger å registrere stiftelsen eller kapitalforhøyelsen, kan ikke revisor holdes ansvarlig for dette.

2.3 Ansvar for brudd på opplysningsplikt

Det kan spørres om en revisor som har påtatt seg et attestasjonsoppdrag, er forpliktet til å opplyse selskapet eller andre om endringer i tingsinnskuddets verdi etter målingstidspunktet.

Ifølge revisorloven §6–1 (1) har revisor og hans medarbeidere «taushetsplikt om alt de under sin virksomhet får kjennskap til med mindre annet følger av lov, eller den opplysningene gjelder har samtykket til at taushetsplikten ikke skal gjelde». Revisor er derfor avskåret fra å opplyse andre enn sin oppdragsgiver om endringer i tingsinnskuddets verdi. Derfor kan revisor ikke informere oppdragsgivers kontraktspart eller kreditorer om slike verdiendringer. Revisor kan heller ikke av eget tiltak opplyse selskapets aksjeeiere eller generalforsamling om verdiendringer.* Aarbakke mfl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2004, 2. utg., s. 572. På generalforsamlingen har for øvrig revisor ikke talerett bortsett fra den talerett selskapets revisor har om valg av ny revisor, jf. §7–3 (1).* Aarbakke mfl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2004, 2. utg., s. 588. ^{,* En annen sak er at revisor ifølge revisorloven §6–2 (1) «innenfor rammen av oppdraget [skal] gi opplysninger om forhold vedrørende den revisjonspliktige som revisor har fått kjennskap til under revisjonen når dette kreves av en aksjeeier på generalforsamlingen.» Det oppdraget det her siktes til, er nok ikke attestasjonsoppdraget, men til oppdraget om å revidere årsregnskapet, se Bror Petter Gulden, Gyldendal Rettsdata, note 134 til revisorloven §6–2. Uansett kan aksjeeierne neppe kreve at revisor gir informasjon ut over det styret og daglig leder er forpliktet til etter §5–15, se Hans Cordt-Hansen og Henning Alme Siebke: Revisorloven med kommentarer, 3. utgave 2006, s. 289.}

Taushetsplikten er ikke til hinder for at revisor informerer styret, daglig leder eller sin kontaktperson i oppdragsgiver om verdiendringer. Attestasjonsoppdraget er normalt begrenset til å avgi de bekreftelser loven krever, og omfatter ikke annen rådgivning om transaksjonen. Det inngår ikke som en naturlig del av et ordinært attestasjonsoppdrag og oppdragsgiver har således ingen berettiget forventning om at revisor holder seg oppdatert om verdiutviklingen og informerer oppdragsgiver om denne. Revisor må kunne legge til grunn at selskapet selv følger verdiutviklingen og oppfyller sin opplysningsplikt overfor egen generalforsamling og kontraktsmotparten.* Paragraf 13–3 (4) bestemmer: «Styret i hvert av selskapene som skal fusjonere, skal gi opplysninger til generalforsamlingen i selskapet og til styret i de andre selskapene som deltar i fusjonen, om vesentlige endringer i eiendeler, rettigheter og forpliktelser som har funnet sted i tiden mellom undertegningen av fusjonsplanen og behandlingen av fusjonsplanen i generalforsamlingene som skal treffe beslutning om fusjon.» Ved fisjon oppstiller § 14–5 en tilsvarende bestemmelse. Aksjeloven har ingen regler om opplysningsplikten ved stiftelse og kapitalforhøyelse. Her gjelder den ulovfestede regelen om at en kontraktspart (det vil her si stifterne, innskyteren og selskapet) før avtaleinngåelsen plikter å opplyse motparten(e) om vesentlige forhold som motparten(e) hadde grunn til å regne med å få opplysning om. Videre har styret ved en kapitalforhøyelse plikt til å sørge for at generalforsamlingen har et tilfredsstillende beslutningsgrunnlag. Vi antar derfor at revisor som hovedregel ikke er forpliktet til å opplyse selskapet om vesentlige endringer i tingsinnskuddets verdi etter målingstidspunktet.

Det kan imidlertid spørres om revisor har en opplysningsplikt overfor selskapet hvis han skjønner at selskapet er uvitende om en vesentlig endring i tingsinnskuddets verdi eller sin plikt til å opplyse egen generalforsamling eller motparten om dette. Det kan argumenteres for at revisor som følge av lojalitetsplikten i kontraktsforhold har en opplysningsplikt overfor selskapet i slike tilfelle. En slik opplysningsplikt for revisor gjelder som hovedregel bare så lenge selskapet står fritt til å trekke seg fra transaksjonen. Er selskapet bundet til å gjennomføre transaksjonen, har selskapet normalt ikke behov for informasjon om verdifallet eller selskapets opplysningsplikt.

Her må det imidlertid tas i betraktning at styret og daglig leder kan pådra seg et erstatningsansvar etter § 17–1 for brudd på opplysningsplikten om vesentlige verdiendringer. Dette kan igjen utløse en plikt for selskapets revisor til å opplyse selskapets ledelse om at bruddet er et «forhold som kan føre til ansvar for medlem av styret … eller daglig leder», jf. revisorloven §5–2 (4) nr. 4. Ifølge forarbeidene til bestemmelsen har revisor ingen selvstendig undersøkelsesplikt, men hvis han «i forbindelse med sitt oppdrag ser forhold som nevnt, vil vedkommende imidlertid ha en plikt til å påpeke dette overfor den revisjonspliktiges ledelse».* Se Ot.prp. nr. 75 (1997–1998) punkt 5.2. Hvis revisor forsømmer sin opplysningsplikt etter revisorloven §5–2 (4) nr. 4, kan det medføre et erstatningsansvar for ham.

2.4 Ansvar for uriktig eller villedende erklæring om tingsinnskuddets verdi

Hvis revisor avgir en uriktig eller villedende erklæring om tingsinnskuddets verdi, kan et erstatningsansvar for revisor overfor selskapet og tredjemann etter omstendighetene bygge på at oppdragsavtalen eller det ulovfestede informasjonsansvaret er brutt.

Spørsmålet er her om revisors bekreftelse av tingsinnskuddets verdi (§2–6 (2)), åpningsbalansen (§2–8 (2)) eller selskapets mottakelse av aksjeinnskuddet (§2–18 (2)) kan bli uriktig eller villedende hvis revisor i bekreftelsen unnlater å opplyse om at tingsinnskuddet har falt i verdi. Hvis revisor avgir en korrekt bekreftelse av tingsinnskuddets verdi på et angitt målingstidspunkt, blir denne erklæringen etter vår oppfatning ikke uriktig eller villedende som følge av verdiendringer etter målingstidspunktet. Formålet med de nevnte bekreftelsene er å sikre at åpningsbalansen eller styrets redegjørelse er riktig, eller at selskapet faktisk får den rådigheten over aksjeinnskuddet som er avtalt med innskyteren, ikke å skape sikkerhet for at verdien av et kontant- eller tingsinnskudd er i behold når revisor avgir sin bekreftelse. Som nevnt har selskapet risikoen for verdiendringer etter målingstidspunktet, og loven er som utgangspunkt ikke til hinder for at selskapet umiddelbart forbruker et kontant- eller tingsinnskudd straks det er mottatt, se dog §10–13, som ikke gjelder ved stiftelse. Og som nevnt i punkt 2.3 har revisor overfor tredjemann taushetsplikt om alt han «under sin virksomhet får kjennskap til», samtidig som oppdragsgiver ikke kan legge til grunn at revisor holder seg oppdatert om verdiutviklingen og informerer oppdragsgiver om denne. Kreditorene kan derfor ikke alene ut fra revisors bekreftelser forsvarlig innrette seg etter at verdien av et kontant- eller tingsinnskudd er intakt etter målingstidspunktet. På denne bakgrunn er vår konklusjon at oppdragsgiver og tredjemann ikke har en berettiget forventning om at revisor oppfyller en ulovfestet plikt til å opplyse om verdifall, eller at et innskudd er forbrukt. Oppdragsgiver og tredjemann må forholde seg til at revisor nøyer seg med å oppfylle de kravene aksjeloven stiller til revisors bekreftelser.

I praksis avgir styret og revisor ofte en erklæring om at tingsinnskuddet har «en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget» uten å angi målingstidspunktet, som i mange tilfeller er en dag forut for undertegning av redegjørelsen, blant annet fordi målingstidspunktet skal være det samme som for åpningsbalansen.* Se eksempel 2.1 og 2.2 i Eksempelsamling til SA 3802 – Revisors uttalelser og redegjørelser etter selskapslovgivningen. En slik uttrykksmåte kan være egnet til å villede omverdenen hvis tingsinnskuddet har falt i verdi mellom målingstidspunktet og signeringen av redegjørelsen. Hvis det er utarbeidet en åpningsbalanse ved stiftelse, fusjon eller fisjon, kan det imidlertid argumenteres for at erklæringen må forstås i overensstemmelse med lovens forutsetning om at redegjørelsen og revisorbekreftelsen har samme målingstidspunkt som åpningsbalansen.

Hvis en erklæring om tingsinnskuddets verdi er taus eller uklar med hensyn til hvilket målingstidspunkt som er benyttet, kan erklæringen ikke forstås slik at den gjelder tingsinnskuddets verdi etter det tidspunktet erklæringen ble undertegnet.

2.5 Oppsummering og vurdering

Når revisor bekrefter eller avgir en erklæring i redegjørelsen om at tingsinnskuddet har «en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget», bør revisor angi målingstidspunktet for å redusere risikoen for ansvar basert på at erklæringen gir uriktig eller villedende informasjon om tingsinnskuddets verdi, se punkt 2.4.

Er revisor i begrunnet tvil om en stiftelse eller kapitalforhøyelse er ugyldig eller lovlig kan gjennomføres, kan revisor likevel bekrefte at selskapet har mottatt aksjeinnskuddet, jf. punkt 2.2. For å utelukke ansvar kan revisor i bekreftelsen opplyse om de forholdene som ligger til grunn for hans tvil, og at han ikke har vurdert betydningen av disse. Dette gjelder også i et tilfelle hvor revisor skulle være i tvil om en stiftelse eller kapitalforhøyelse kan gjennomføres fordi det på tidspunktet for stiftelsen eller kapitalforhøyelsen ikke var dekning for selskapets nye aksjekapital. I et slikt tilfelle er det tilstrekkelig å opplyse om verdifallet frem til stiftelsen eller kapitalforhøyelsesbeslutningen.

Med mindre oppdragsavtalen med selskapet gir klare holdepunkter for noe annet, kan revisor selv om tingsinnskuddet har falt vesentlig i verdi etter målingstidspunktet, ansvarsfritt bekrefte at tingsinnskuddet hadde en bestemt verdi på målingstidspunktet (punkt 2.4), og at selskapet har mottatt dette innskuddet (punkt 2.2), uten at revisor på noe tidspunkt plikter å opplyse selskapet om verdifallet eller har rett til å opplyse andre om det (punkt 2.3). Det kan likevel argumenteres for at revisor har en opplysningsplikt overfor selskapet hvis han skjønner at selskapet er uvitende om en vesentlig endring i tingsinnskuddets verdi eller sin plikt til å opplyse egen generalforsamling eller motparten om dette. Dessuten har selskapets revisor en plikt til å opplyse selskapets ledelse om «forhold som kan føre til ansvar for medlem av styret … eller daglig leder», jf. revisorloven §5–2 (4) nr. 4. Ser man bort fra disse unntakene, som har en begrenset rekkevidde, er vi således ikke enige med Kåre I. Moljord om at revisor har en handleplikt på grunnlag av erstatningsrettslige regler eller ulovfestet selskapsrett hvis revisor er kjent med at et tingsinnskudd har falt i verdi etter målingstidspunktet.

Et verdifall etter målingstidspunktet utgjør som hovedregel ingen mangel, jf. §2–14 (1), jf. §10–12 (4). Aksjelovens system er at selskapet har risikoen for verdifall etter målingstidspunktet. Et verdifall kan medføre at selskapet velger ikke å gjennomføre transaksjonen. Men hvis selskapet likevel velger å gjøre det, oppstiller ikke loven et vern til beskyttelse av en forventning hos kreditorene om at tingsinnskuddet fortsatt har den verdien som er forutsatt i redegjørelsen, når transaksjonen besluttes og registreres i Foretaksregisteret. En kan si det slik at styrets og revisors ansvar for den registrerte aksjekapitalens troverdighet ikke omfatter mer enn at tingsinnskuddet på målingstidspunktet har en verdi som minst svarer til aksjekapitalen. På samme måte som en regnskapsbruker må ta høyde for at verdiene kan ha endret seg etter regnskapets balansedag, må kreditorene således alltid ta høyde for at tingsinnskuddets verdi kan ha endret seg etter målingstidspunktet. Etter vårt syn er det ikke grunn til å utvide kreditorvernet med en regel om at styret eller revisor har ansvar for at verdien av tingsinnskuddet er i behold ved beslutningen eller registreringen av en stiftelse, kapitalforhøyelse, fusjon eller fisjon. Dette vil uansett ha begrenset betydning for kreditorene fordi de i alle tilfeller må ta høyde for etterfølgende verdiendringer. På den annen side taler sterke praktiske hensyn for at partene kan gjennomføre en slik transaksjon, selv om tingsinnskuddets verdi har endret seg etter målingstidspunktet.* Se Erik Langseth: Tingsinnskudd: verdimålingstidspunkt og verdiendringer, Revisjon og Regnskap nr. 6, 2010, s. 26, punkt 1.3, flg.