Kapitalens formelle status og behandling

Partene i saken har benevnt kapitalen som ansvarlig lån. Eierkommunene var omtalt som kreditor og vederlaget hadde betegnelsen (og var beregnet som) renter. Innskuddene var også ført som langsiktig gjeld i balansen til selskapet. Selskapet anførte blant annet at partenes intensjoner og gjensidige oppfatning av avtalen måtte være et sterkt moment og viktig element ved avtaletolking.

Nemnda var enig i at dersom partenes egen betegnelse på avtalene var i samsvar med det reelle privatrettslige innhold partene har tillagt den, måtte det tillegges atskillig vekt i skatterettslig sammenheng. Nemnda pekte imidlertid på at det både i teori og praksis er fastlagt at partenes egen betegnelse av avtaleverket, i tvilstilfeller som det foreliggende, er av underordnet betydning. Det ble vist til Høyesteretts uttalelse i Preferansekapitaldommen, hvor det påside 865 ble uttalt at: «Partenes betegnelse av avtalene kan ikke være avgjørende, og neppe heller av vesentlig betydning for vurderingen av dem.»

Tilbakebetalingsplikt

Følgende klausuler om nedbetaling av gjeld var inntatt i avtalene mellom partene i saken:

• 4.1 Kreditor kan ikke selv kreve nedbetaling av lånet.

• 4.2 Selskapet selv kan beslutte å foreta nedbetaling av lånet når selskapet selv ønsker dette, helt eller delvis. Slik beslutning fattes av selskapets generalforsamling med 2/3 flertall.

• 4.3 Vilkår for at slik beslutning i h.t. pkt. 4.2 kan fattes, er at det utvilsomt er tilstrekkelig arbeidskapital i selskapet til å gjennomføre de budsjetter og investeringsplaner som foreligger

Avtalens ordlyd tilsa at det ikke forelå tilbakebetalingsplikt hos selskapet i den foreliggende sak. Dette var et moment som i sterk grad talte mot at kapitalinnskuddene kunne anses som gjeld. Videre pekte nemnda på at avtalen manglet bestemmelser om forfallstidspunkt, noe som også talte i retning av at kapitalinnskuddene ikke var gjeld. Det at partene ikke hadde avtalt tidspunkt for tilbakebetaling, kunne dog tenkes avhjulpet med gjeldsbrevsloven § 5 første ledd annet punktum, som bestemmer at skyldneren «er skyldig til å betala straks kravsmannen seier frå».

Kommunenes mulighet til å kreve gjelden innfridd var imidlertid suspendert av låneavtalenes klausul 4. Ifølge avtalens punkt 4.2 foretas nedbetaling kun når selskapet/debitor selv ønsker det, og da med 2/3 flertall i generalforsamling. I tillegg ble det stilt krav om at det «utvilsomt er tilstrekkelig arbeidskapital i selskapet til å gjennomføre de budsjetter og investeringsplaner som foreligger.» Nemnda bemerket at en betinget hovedstol, slik som det foreliggende tilfellet, ikke oppfyller krav til reell gjeld, og viste til Rt. 1998 s. 383 (Utv. 1998 s. 630) Vrybloed hvor det på side 395 ble uttalt:

Jeg legger til grunn at den anførte tilbakebetalingsplikten var betinget av det økonomiske resultat av selskapets drift. I et slikt tilfelle må man falle tilbake på hovedregelen om at uttak skal anses som lønn eller utbytte. (Understreket her)

Selskapet har anført at kreditorer og aksjonærer i en viss grad må kunne sees under ett. Etter selskapets oppfatning spiller det liten rolle om påkrav er fremsatt av kommunene som aksjonærer eller långivere.

Nemnda var uenig i selskapets påstand, og bemerket at kommunenes rolle som aksjonærer og kreditorer formelt er uavhengige roller som må behandles og vurderes uavhengig av hverandre. Dette kommer særlig til uttrykk i tilfeller hvor kommunene skulle være uenige om nedbetaling. Tilbakebetaling vil for eksempel ikke kunne gjennomføres dersom kun 1/3 av eierkommunene vil stemme for nedbetaling i generalforsamling.

Nemnda konkluderte etter dette med at det ikke forelå tilbakebetalingsplikt hos selskapet, og momentet talte sterkt i mot å anse kapitalinnskuddene som gjeld.

Selskapets subsidiære anførsel var at 20 % av lån 2 måtte anses som gjeld. Bakgrunnen for dette var en aksjonæravtale som ga hver kommune rett til å kreve at selskapet foretok nedbetaling begrenset til 5 % pr. år, og maksimalt 20 % av den enkelte kommunes andel av lånebeløpet. En av kommunene benyttet seg av denne retten. Beløpet ble regnskapsført som nedbetaling av gjeld i selskapet.

Nemnda viste igjen til ordlyden i sktl. § 6-40 om at det er «renter av skattyters gjeld» som er gjenstand for fradrag. En aksjonæravtale er en avtale mellom selskapets aksjonærer, og binder ikke selskapet som sådant. Det kunne derfor ikke utledes noen tilbakebetalingsplikt for selskapet i kraft av aksjonæravtalen. I og med at selskapet ikke var part i aksjonæravtalen, kunne den heller ikke gi skattemessige konsekvenser for selskapet. På denne bakgrunn fant ikke nemnda å kunne legge særlig vekt på aksjonæravtalen.

Hvorvidt kapitalen kan benyttes til å dekke løpende tap

Spørsmålet om kapital kan benyttes til å dekke løpende tap, omtales i juridisk teori som kapitalens tapsabsorberende evne. Det omfatter kapitalmottakers ubetingede rett til nedskriving av kapitalen mot løpende driftstap i selskapet. I Preferansekapitaldommen på side 865 uttalte Høyesterett følgende om kapitalens tapsabsorberende evne:

Jeg vil derfor ikke utelukke at den tapsabsorberende evnen som preferansekapitalen hadde, kan være forenlig med lån, men mener likevel at dette er et forhold som trekker sterkt i retning av å anse preferansekapitalen som egenkapital. (Understreket her)

Kapitalen i foreliggende sak kunne utvilsomt benyttes til å dekke selskapets løpende tap. Nemnda viste til at det verken forelå avtale om ned- og/eller tilbakebetalingsplikt eller løpetid på lånet. Videre hadde selskapet heller ingen rett til å foreta nedbetaling så lenge det utvilsomt ikke var tilstrekkelig arbeidskapital i selskapet. Etter nemndas oppfatning var kapitalinnskuddene tapsabsorberende, selv om det i det konkrete tilfellet ikke hadde gitt utslag i kapitalnedskriving.

Nemnda viste til at tapsabsorberende evne antakeligvis har vært det mest sentrale momentet for Høyesterett i sin vurdering av å betrakte preferansekapital som egenkapital i dommen nevnt ovenfor. På denne bakgrunn la nemnda til grunn at kapitalens tapsabsorberende evne i denne sak talte sterkt i retning av å anse kapitaltilførslene som egenkapital.

Kapitalens prioritet

Det var regulert i avtalene at kapitalen skulle stå tilbake for andre kreditorer. Nemnda konstaterte at dette er et kjennetegn på ansvarlig lån, og at renter på slike lån tradisjonelt sett har blitt behandlet som ordinære gjeldsrenter. Nemnda bemerket at etterprioritering av kapitalen i seg selv talte for å anse kapitalinnskuddene som egenkapital, men momentet hadde begrenset betydning.

Innflytelse over selskapet

Det faktum at det ikke er gitt medbestemmelsesrett eller annen form for innflytelse i tilknytning til kapitalen som er ytet, ble verken tillagt vekt i den ene eller den andre retningen. Nemnda viste til at organisatoriske beføyelser tradisjonelt sett ikke har vært tillagt særlig vekt ved grensedragningen mellom egenkapital og gjeld. Det ble i den forbindelse vist til at ulovfestede egenkapitalinnskudd normalt ikke gir innflytelse i form av organisatoriske rettigheter. I slike tilfeller ville dermed verken innskudd i form av lån eller egenkapital gi organisatoriske beføyelser.

Hvorvidt kapitalen er rentebærende og avkastningen er overskuddsavhengig

Avtalene inneholdt renteplikt i tilknytning til både lån 1 og lån 2. Avkastning/renter etter lån 1 var imidlertid gjort betinget av det økonomiske resultatet i selskapet.

Plikten til å betale renter var et moment nemnda vektla i retning av gjeld. Etter nemndas oppfatning gjaldt dette i mindre grad for låneavtale 1, hvor avkastningen var gjort resultatavhengig. Nemnda bemerket at resultatavhengig avkastning var uvanlig for gjeld, og slik avkastning måtte derfor tillegges vekt i retning egenkapital.

Misligholdsklausul

Avtalene var tause om mislighold. Fravær av misligholdsklausul var etter nemndas oppfatning et element som trakk i retning av at kapitalinnskuddene var egenkapital. Det ble vist til Høyesteretts uttalelse i Preferansekapitaldommen:

Fraværet av bestemmelser om mislighold i tre av avtalene taler imidlertid for at det foreligger egenkapital og ikke gjeld, da det er vanskelig å tenke seg at en kreditor ikke vil ta inn en slik bestemmelse.

Egenkapital etter regnskapsrettslige- og selskapsrettslige regler

Det faktum at selskapet hadde regnskapsført kapitalinnskuddet som gjeld og ikke som egenkapital, var et moment som talte for at kapitalen var gjeld. Ifølge nemnda hadde imidlertid henføringen som gjeld i regnskapet ikke særlig betydning for den skatterettslige klassifiseringen av kapitalen. Det ble igjen vist til Preferansekapitaldommen, der det omtvistede kapitalinnskuddet var oppført i årsregnskapet som ansvarlig lånekapital. Dette endret imidlertid ikke Høyesteretts syn på preferansekapitalen som egenkapital.

Avtalenes bestemmelser om nedbetaling av gjeld, referert ovenfor, hadde etter nemndas oppfatning store likhetstrekk med selskapsrettslige regler om egenkapital i aksjelovens (asl.) § 3-4 og kapittel 12. Etter asl. § 3-4 skal egenkapital ikke reduseres til under et forsvarlig nivå. Iht. asl. § 12-1 ligger myndighet til å nedsette aksjekapital hos generalforsamlingen. Siden aksjekapitalens størrelse er vedtektsfestet, jf. asl. § 2-2 første ledd nr. 4, innebærer en nedsettelse av aksjekapitalen også endring av vedtektene. Endring av vedtekter er videre forutsatt i asl. § 12-3 første ledd første punktum. Etter asl. § 5-18 krever endring av vedtekter 2/3 flertall «så vel av de avgitte stemmer som av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen.»

Etter nemndas oppfatning talte likheten med aksjelovens bestemmelser om egenkapital for at kapitalinnskuddene var å anse som egenkapital.

Oppsummering og avsluttende kommentarer

Etter en konkret helhetsvurdering av alle momentene som er listet opp ovenfor, kom nemnda til at forholdet lignet mest på egenkapital. I denne avveiningen la nemnda særlig vekt på den manglende betalingsplikten og løpetid i avtaleforholdet, samt kapitalens tapsabsorberende evne. Avtaleforholdet ble etter dette skattemessig behandlet som egenkapital.

Da kapitaltilførslene ikke var å anse som «gjeld», var vilkårene for fradrag etter sktl. § 6-40 ikke oppfylt. Selskapet fikk dermed ikke fradrag i sin inntekt for betalt vederlag på kapitalinnskuddene, som i selvangivelsen var benevnt renter, jf. sktl. § 6-40 første ledd. Selskapet fikk etter dette ikke medhold i klagen. Søksmålsfristen er i skrivende stund ikke utgått.