Start med norske rettskilder

Lagmannsretten tar utgangspunkt i merverdiavgiftslovens ordlyd og forarbeider. Etter vårt syn kunne det vært lagt vesentlig vekt på andre deler av forarbeidene enn hva retten trekker frem, for eksempel at det i punkt 6.2.7.1 fremgår av beskrivelsen av gjeldende rett at «Begrepet formidlingstjenester er et vidt begrep som i denne sammenheng omfatter mellommannsvirksomheter av forskjelling art.» Etter vårt syn hadde det vært naturlig å klargjøre avgrensningen av unntaket i forarbeidene, dersom departementet hadde ment at ikke all mellommannsvirksomhet var omfattet av unntaket. Når en slik avgrensning ikke foreligger, trekker dette i retning av at unntaket i alle fall ikke er snevert. Retten konstaterer at det ut over avgrensningen mot administrative, juridiske og økonomiske tjenester, ikke foreligger en nærmere avgrensning av unntaket i forarbeidene. Etter dette viser retten til Finansdepartementets fortolkningsuttalelse av 15. juni 2001 om merverdiavgiftsunntaket for omsetning av finansielle tjenester. Av fortolkningsuttalelsen fremgår det at unntaket er bygget over samme lest som tilsvarende unntak «i de fleste land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med». Etter dette skriver departementet at «dette tilsier at det ved tolkningen av unntaket sees hen til EUs sjette avgiftsdirektiv artikkel 13 ... og praktiseringen av dette innen EU» og at «Finansdepartementet har særlig sett hen til hvordan unntaket avgrenses i Sverige og Danmark». At departementet ved utformingen av tolkningsuttalelsen har sett hen til den foreliggende rettspraksisen fra EU, er ikke spesielt oppsiktsvekkende. Det foruroligende er hvordan en tilsvarende vurdering legges til grunn av retten, med henvisning til harmoniseringshensyn innen EU og uten noen nærmere avgrensning av hvilke kilder som anses som relevante.

Lagmannsretten uttaler at «Ved denne grensedragningen vil lovforståelsen i andre land, særlig i EU og øvrige skandinaviske land ha betydning.» Den generelle henvisningen til kilder i andre land er problematisk. For det første foreligger det ikke en fast og enhetlig praksis innenfor EU, på dette området. Det kan derfor spørres om hensynet til en enhetlig praksis tilsier at det er EU-dommer man bør se hen til, og ikke avgjørelser av det enkelte medlemslands egne domstoler.

Det er heller ikke foretatt en avgrensning av hvilke kilder man skal legge vekt på for å finne innholdet i lovforståelsen innen EU, eller en avgrensning i tid. Etter en lengre drøftelse finner retten støtte for resultatet i en rekke kilder som verken forelå ved vedtakelsen av merverdiavgiftsreformen eller ved Finansdepartementets tolkningsuttalelse, blant annet rettsavgjørelser i Sverige og den danske Momsvejledningen. Dette betyr at avgrensningen av unntaket i Norge blir bestemt av kilder som verken er forelagt Stortinget ved vedtakelsen av merverdiavgiftsreformen, eller som er alminnelig kjent for de næringsdrivende som skal innrette seg etter bestemmelsen. Etter vårt syn er det grunn til å stille spørsmålstegn ved denne anvendelsen av utenlandske kilder som relevante rettskilder i tolkningen av en norsk lovbestemmelse. Det er grunn til å minne om at merverdiavgiftsreformen ikke er det eneste lovsamarbeidet som Norge har hatt med andre land. Vi har likevel til gode å se en tilsvarende anvendelse av utenlandske rettskilder ved tolkning av norsk lov, som det som nå skjer innenfor merverdiavgiftsområdet.

På bakgrunn av kilder som har tvilsom rettskildemessig tilknytning til norsk rett, finner lagmannsretten et nytt kriterium for avgrensningen av unntaket.