Fusjon og fisjon med endring av pålydende
Fusjoner og fisjoner kan med både selskapsrettslig og skattemessig virkning gjennomføres ved at aksjenes pålydende endres. Det er altså ikke et krav at det må utstedes nye aksjer ved fusjon eller at det må slettes aksjer ved fisjon. Men hvor stor må kapitalforhøyelsen eller kapitalnedsettelsen være i slike tilfeller?
Ved en uttalelse fra Justisdepartementet 12.9.2001 (saksnummer 2001/07 090 EP) ble det avklart at fusjoner selskapsrettslig kan gjennomføres ved å skrive opp pålydende på aksjene i det overtakende selskapet. Det er altså ikke nødvendig å utstede nye aksjer, selv om ordlyden i aksjeloven § 13-2 (1) sier at aksjonærene i det overdragende selskapet skal få «som vederlag aksjer i det overtakende selskapet». Slike fusjoner aksepteres også skattemessig, jf. Skattedirektoratets uttalelse inntatt i Utv. 2002 side 600 pkt. 4.
Forutsetningen for at en fusjon ved oppskrivning av pålydende skal kunne gjennomføres skattefritt, er at kravet til skattemessig kontinuitet blir ivaretatt. Det fremgår av Skattedirektoratets uttalelse at kontinuitetskravet kan oppfylles ved at inngangsverdien på de innløste aksjene i det overdragende selskapet overføres og fordeles med et likt beløp på aksjene i det overtakende selskapet. Det må antas at også skjermingsgrunnlaget må fordeles på samme måte. Det er ikke praktisk å overføre ervervstidspunktet slik at aksjene i det overtakende selskapet beholder sine ervervstidspunkter.
I praksis er det bare aktuelt å gjennomføre fusjon med oppskrivning av pålydende der det er (tilnærmet) de samme aksjonærene i det overdragende og det overtakende selskapet.
Av de samme uttalelsene fremgår det at også fisjoner kan gjennomføres selskapsrettslig og skattemessig ved å sette ned pålydende på aksjene i det overdragende selskapet, dvs. uten å slette aksjer i det overdragende selskapet.
For konsernfusjoner etter aksjeloven § 13-2 (2) og konsernfisjoner etter aksjeloven § 14-2 (3) gjennomføres dette ved oppskrivning av pålydende på aksjene i morselskapet.
Uttalelsene løser imidlertid ikke hvor stor kapitalforhøyelsen må være ved fusjoner med oppskrivning av pålydende eller hvor stor kapitalnedsettelsen må være ved fisjoner ved nedsettelse av pålydende. I det følgende skal jeg se nærmere på dette spørsmålet.
Fisjoner med kapitalnedsettelse
Det fremgår av skatteloven § 11-8 (1) at ved fisjon skal nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene er fordelt mellom selskapene. Kapitalnedsettelse ved fisjon må altså bygge på et bytteforhold mellom virkelig verdi på det overdragende selskap og virkelig verdi på det som fisjoneres ut for at fisjonen skal kunne gjennomføres skattefritt.
At kapitalnedsettelsen må bygge på et bytteforhold, fremgår altså direkte av lovens ordlyd og praktiseres strengt. Skattedirektoratet avga i høst en bindende forhåndsuttalelse, BFU nr. 30/2007, som gjaldt et selskap, MOR AS, som ønsket å gjennomføre en fisjonsfusjon til et nystiftet selskap, Newco. Fisjonen skulle gjennomføres ved at pålydende på aksjene i MOR AS skulle skrives ned, mens pålydende på aksjene i Newco skulle skrives opp. Deretter skulle det gjennomføres en konsernfisjon ved at Newco skulle fisjonsfusjoneres inn i to datterselskaper av MOR AS med vederlag i form av at pålydende på aksjene i MOR AS skulle skrives opp.
Skattedirektoratet kom til at fisjonen av MOR AS måtte foretas ved at kapitalnedsettelsen i MOR AS måtte gjennomføres i henhold til virkelige verdier for å oppfylle kravet i skatteloven § 11-8 (1). Det hjalp ikke at Newco senere skulle fisjonsfusjoneres inn i to datterselskaper til MOR AS mot vederlag i MOR AS ved at pålydende på aksjene i MOR AS skulle forhøyes. Etter at alle transaksjonene var gjennomført, skulle aksjonærene i MOR AS eie det samme som før. Det eneste formålet var å få overført to eiendommer som opprinnelig befant seg i MOR AS skattefritt ned i to heleide datterselskaper.
Når det gjelder fisjoner, er konklusjonen klar: for at en fisjon skal kunne gjennomføres uten beskatning må størrelsen på kapitalnedsettelsen basere seg på bytteforholdet mellom virkelig verdi på det overdragende selskap og virkelig verdi på det utfisjonerte. Dette gjelder også ved fisjon med nedsettelse av pålydende.
Fusjoner
For fisjoner er det regler i skatteloven § 11-8 (1) om hvor stor kapitalnedsettelsen må være for å ivareta kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå. For fusjoner derimot er det ingen regler i skatteloven (eller aksjeloven) som bestemmer størrelsen på kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet.* Kravet til minimum aksjekapital, kr 100 000 i aksjeselskaper, må imidlertid være oppfylt. Man må også være oppmerksom på forbudet mot tegning av aksjer til underkurs i aksjeloven § 2-18 (2) og § 10-9 (2). Kapitalforhøyelsen kan ikke være større enn virkelig verdi på de eiendeler som tilføres det overtakende selskapet ved fusjonen.
Der det utstedes nye aksjer i forbindelse med fusjonen er det på det rene at aksjekapitalforhøyelsen i praksis må fastsettes etter et bytteforhold da dette er nødvendig for å kunne oppfylle kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå i skattelovens kapittel 11.
For fusjoner med oppskrivning av pålydende på de eksisterende aksjene i det overtakende selskapet vil ikke størrelsen på kapitalforhøyelsen si noe om kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå er ivaretatt. Dette må løses gjennom de tillempinger som er anvist i Skattedirektoratets uttalelse referert ovenfor.
Det er verd å merke seg at BFU nr. 30/07 ikke behandlet spørsmålet om størrelsen på kapitalforhøyelsene i Newco og i MOR AS ved «fusjonsdelene» av fisjonsfusjonene. Begge fisjonsfusjonene skulle gjennomføres ved oppskrivning av pålydende i det overtakende selskapet eller de overtakende selskapenes morselskap. Hadde Skattedirektoratet ment at kapitalforhøyelsene måtte gjennomføres etter et bytteforhold beregnet etter virkelig verdi, burde dette etter min syn ha fremkommet i uttalelsen.
Oslo likningskontor har imidlertid avgitt en forhåndsuttalelse referert i Revisjon og Regnskap nr. 7-2007 side 54 som gjaldt fisjon til eksisterende selskap. I forhåndsuttalelsen skriver kontoret at økningen av pålydende i det overtakende selskapet må baseres på nettoverdiene i det overdragende «Investeringsselskapet AS» ved fisjonen i forhold til nettoverdiene i det overtakende «Nystiftet Invest AS». Som støtte for dette anfører likningskontoret pkt. 5 i Skattedirektoratets uttalelse i Utv. 2002 side 600 som gjaldt fusjon mellom heleide døtre. I uttalelsen kom direktoratet til at vederlaget ved fusjonen måtte baseres på virkelig verdi fordi et annet bytteforhold kunne innebære et brudd på kontinuitetsforutsetningen som fusjonsreglene bygger på.
Uttalelsen fra Skattedirektoratet som likningskontoret viser til i sin begrunnelse, gjelder en situasjon der det utstedes nye aksjer ved fusjonen. Det Skattedirektoratet ønsket å regulere, er at det ikke skal skje «verdioverføringer mellom gamle og nyutstedte aksjer», som det heter i uttalelsen. Under denne forutsetningen er direktoratets uttalelse riktignok streng, men etter min mening i samsvar med den skattemessige kontinuitetsforutsetningen i skattelovens kapittel 11.
Verken lov, forarbeider eller andre kilder regulerer størrelsen på kapitalforhøyelsen ved fusjon med oppskrivning av pålydende. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å innfortolke noe krav om at kapitalforhøyelsen må bygge på et bytteforhold. Dette gjelder etter min oppfatning også for «fusjonsdelen» av en fisjonsfusjon med oppskrivning av pålydende i det overtakende selskapet.
Min konklusjon er at verken skatteloven eller aksjeloven stiller krav til størrelsen på aksjekapitalforhøyelsen ved fusjon med oppskrivning av pålydende på aksjene.* Kapitalforhøyelsen må imidlertid være gjennomført på en regnskapsmessig korrekt måte.
Fisjoner uten kapitalnedsettelse
Fisjoner kan også gjennomføres uten nedsettelse av aksjekapitalen. I siste utgave av Lignings-ABC skriver Skattedirektoratet* Stikkord «Fisjon av selskap» pkt. 3.11.4 (side 463 i papirutgaven).:
«Fisjonen kan også gjennomføres uten at aksjekapitalen settes ned, for eksempel ved nedskrivning av overkursfond eller nedsettelse av annen beskattet egenkapital, se Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 71. Egenkapitalen må da fordeles mellom selskapene på samme måte som nevnt ovenfor.»
Dette har ikke stått i tidligere utgaver av Lignings-ABC. Her synes altså Skattedirektoratet å ha åpnet for å gjennomføre fisjoner uten nedsettelse av aksjekapitalen i det overdragende selskap. Henvisningen til side 71 i Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) er en henvisning til merknadene til skatteloven § 11-7 (2) (tidligere selskapsskatteloven § 8-7 nr. 2) om skattemessig kontinuitet på aksjer der det står:
«Gjennomføres fisjonene uten innløsning av aksjer, men mot nedskrivning av frie, beskattede fonds, må inngangsverdiene fordeles forholdsmessig etter virkelige verdier.»
Det antas at det er lovlig aksjerettslig å gjennomføre fisjon på denne måten, forutsatt at det utfisjonerte ligger innenfor rammen av selskapets frie egenkapital, jf. aksjeloven § 14-3 (3).* Aarbakke m.fl. Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer, 2. utg. (2004) side 858 og Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2. utg. (2006) side 611. Slike fisjoner kan imidlertid synes vanskelig å harmonere med kravene i skatteloven § 11-8 (1) der det heter at nominell og innbetalt aksjekapital skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene. Det er derfor vanskelig å si i hvilken grad det faktisk gjennomføres slike fisjoner og hvordan ligningsmyndighetene stiller seg til fisjoner som gjennomføres uten kapitalnedsettelse.
