Fusjon og fisjon med endring av pålydende
Fusjoner og fisjoner kan med både selskapsrettslig og skattemessig virkning gjennomføres ved at aksjenes pålydende endres. Det er altså ikke et krav at det må utstedes nye aksjer ved fusjon eller at det må slettes aksjer ved fisjon. Men hvor stor må kapitalforhøyelsen eller kapitalnedsettelsen være i slike tilfeller?
Ved en uttalelse fra Justisdepartementet 12.9.2001 (saksnummer 2001/07 090 EP) ble det avklart at fusjoner selskapsrettslig kan gjennomføres ved å skrive opp pålydende på aksjene i det overtakende selskapet. Det er altså ikke nødvendig å utstede nye aksjer, selv om ordlyden i aksjeloven § 13-2 (1) sier at aksjonærene i det overdragende selskapet skal få «som vederlag aksjer i det overtakende selskapet». Slike fusjoner aksepteres også skattemessig, jf. Skattedirektoratets uttalelse inntatt i Utv. 2002 side 600 pkt. 4.
Forutsetningen for at en fusjon ved oppskrivning av pålydende skal kunne gjennomføres skattefritt, er at kravet til skattemessig kontinuitet blir ivaretatt. Det fremgår av Skattedirektoratets uttalelse at kontinuitetskravet kan oppfylles ved at inngangsverdien på de innløste aksjene i det overdragende selskapet overføres og fordeles med et likt beløp på aksjene i det overtakende selskapet. Det må antas at også skjermingsgrunnlaget må fordeles på samme måte. Det er ikke praktisk å overføre ervervstidspunktet slik at aksjene i det overtakende selskapet beholder sine ervervstidspunkter.
Fisjoner med kapitalnedsettelse
Det fremgår av skatteloven § 11-8 (1) at ved fisjon skal nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene er fordelt mellom selskapene. Kapitalnedsettelse ved fisjon må altså bygge på et bytteforhold mellom virkelig verdi på det overdragende selskap og virkelig verdi på det som fisjoneres ut for at fisjonen skal kunne gjennomføres skattefritt.
At kapitalnedsettelsen må bygge på et bytteforhold, fremgår altså direkte av lovens ordlyd og praktiseres strengt. Skattedirektoratet avga i høst en bindende forhåndsuttalelse, BFU nr. 30/2007, som gjaldt et selskap, MOR AS, som ønsket å gjennomføre en fisjonsfusjon til et nystiftet selskap, Newco. Fisjonen skulle gjennomføres ved at pålydende på aksjene i MOR AS skulle skrives ned, mens pålydende på aksjene i Newco skulle skrives opp. Deretter skulle det gjennomføres en konsernfisjon ved at Newco skulle fisjonsfusjoneres inn i to datterselskaper av MOR AS med vederlag i form av at pålydende på aksjene i MOR AS skulle skrives opp.
Skattedirektoratet kom til at fisjonen av MOR AS måtte foretas ved at kapitalnedsettelsen i MOR AS måtte gjennomføres i henhold til virkelige verdier for å oppfylle kravet i skatteloven § 11-8 (1). Det hjalp ikke at Newco senere skulle fisjonsfusjoneres inn i to datterselskaper til MOR AS mot vederlag i MOR AS ved at pålydende på aksjene i MOR AS skulle forhøyes. Etter at alle transaksjonene var gjennomført, skulle aksjonærene i MOR AS eie det samme som før. Det eneste formålet var å få overført to eiendommer som opprinnelig befant seg i MOR AS skattefritt ned i to heleide datterselskaper.
Når det gjelder fisjoner, er konklusjonen klar: for at en fisjon skal kunne gjennomføres uten beskatning må størrelsen på kapitalnedsettelsen basere seg på bytteforholdet mellom virkelig verdi på det overdragende selskap og virkelig verdi på det utfisjonerte. Dette gjelder også ved fisjon med nedsettelse av pålydende.
