Hva er risiko

Når man drøfter disse problemstillinger, er det viktig å ha en formening om hva risiko er. Risiko er et usikkert utfall av en hendelse. Risiko er ikke udelt negativt. Det ligger selvfølgelig en mulighet for å tape penger/eiendeler når man tar risiko, men det er også en like stor mulighet for å tjene penger. Når man påtar seg en risiko, er det ofte basert på en grundig vurdering av hvordan utfallet mest sannsynlig vil bli og hvor mye man kan risikere å tape, sammenholdt med muligheten til å vinne. Det å etablere et aksjeselskap er en måte å minimere risikoen på. Risikoen for eierne vil da være begrenset til aksjekapitalen.

Det er to aspekter ved risiko, sannsynligheten for et visst utfall og størrelsen på det eksponerte. Dersom man har etablert gode rutiner for kredittvurdering av kunder og ikke har hatt tap på kundefordringer de siste årene, så kan dette tyde på at risikoen for tap på kundefordringer for denne virksomheten er svært liten, både med hensyn til sannsynligheten for at tap skal inntre, og at tapet vil være lite. Et sentralt spørsmål vil da være hvor mye inntekt en uavhengig ville vært villig til å gi opp for å bli kvitt denne risikoen. Vi mener at det meste en ville vært villig til å betale, eventuelt få redusert sitt overskudd med, er begrenset til risikoens størrelse. Dette betyr at for virksomheten som får risikoen redusert, vil dette i enkle tilfeller være et nullsumspill.

Som nevnt er ikke risiko noe som oppstår på egen hånd. Risiko er et ukjent utfall av en hendelse. Det å drive virksomhet i et marked vil medføre risiko. I forbindelse med et aksjeselskap vil risikoen for eierne være å tape innskutt kapital. Det å gi kreditt til kunder vil være en annen risiko, frakt en tredje osv. Som eksemplene viser, oppstår risiko som følge av en beslutning eller funksjon. En beslutning om å gi en kunde kreditt medfører at det oppstår en risiko for tap på fordringen.

Sammenhengen mellom risiko, funksjon og eiendeler

Det er en stor diskusjon internasjonalt om man kan overføre risiko som et selvstendig element eller om risikoen henger sammen med funksjoner og eiendeler. Når man drøfter disse problemstillingene i relasjon til FNF, er det armlengdeprinsippet som er bestemmende for utfallet av diskusjonen. Er dette noe som kunne vært avtalt mellom uavhengige parter som handler etter alminnelige bedriftsmesssige prinsipper? Det vil si at det ikke er den uvanlige avtalen som styrer armlengdevurderingen, men en type «bonus pater familias»-vurdering av en normal, aktsom virksomhet.

Når det gjelder disse risikostrippende strukturene, reises følgende spørsmål:

Hvem er det som bør ha risikoen; den som tar beslutningen om å utsette seg for risiko, den som eier eiendelen, eller en annen. Finnes det uavhengige parter som ville påtatt seg risikoer for andre uten å ha kontroll over størrelsen på risikoeksponeringen? Dersom uavhengige ville påtatt seg risikoen knyttet til visse funksjoner og eiendeler for andre, hvilke vilkår ville da gjelde for overføringen av denne risikoen?

OECD 1995 Transfer Pricing Guidelines (1995 TPG) sier bl.a. følgende om risikovurdering.

Pkt. 1.25 «De utførte funksjonene vil til en viss grad bestemme fordelingen av risikoer mellom partene og dermed de betingelser hver part ville forventet i forretninger gjort på armlengdes avstand».

Pkt. 1.27 «I armlengdeforretninger er det generelt fornuftig for partene å bli tildelt en større andel av de risikoer de har relativt større kontroll over».

Dette fremgår også av «discussion draft on attribution of profits to a permanent establishment» av 2. august 2004.

Pkt. 87 «...Indeed, the PE should be considered as assuming any risks inherent in, or created by, the PE’s own functions, and any risks that relate directly to those activities...»

OECD knytter risiko både til funksjoner og til beslutninger. Den som gjør noe slik at en risiko oppstår, bør også påta seg denne. Armlengdetesten vil imidlertid være om uavhengige parter ville gjennomført slike transaksjoner. Dersom de ville gjennomført slike transaksjoner, hvilke vilkår og priser ville da blitt avtalt?

Det er vanskelig å forstå grunnene til at en virksomhet som tidligere utførte en funksjon på egen regning og risiko, som medførte en verdiøkning for produktet, uten videre skal gå over til å utføre samme funksjon, men nå på vegne av prinsipalen og på prinsipalens risiko. Det blir uforståelig at de kostnader som pådras etter restruktureringen, i motsetning til tidligere skal betraktes som utlegg og at funksjonen skal betraktes som en rutinefunksjon uten verdiskapende effekt.

Eksempel på overføring av risiko

I det frie markedet er det flere typer produkter/tjenester som skal hjelpe virksomhetene med å håndtere funksjoner og risikoer rundt kundefordringer. Disse forskjellige typer av tjenester blir ofte kalt factoring eller inkasso. Disse tjenestene kommer i forskjellige former. Eksempelet nedenfor er ment å illustrere hvorledes risiko er knyttet til funksjoner og eiendeler.

Man kan betale et selskap for å innkreve kundefordringer. Dette selskapet vil ikke eie fordringene, men skal bare sørge for at de blir innkrevd. For dette får de avlønning etter antall fordringer og størrelsen på fordringene. De får aldri en andel av omsetningen til selskapet som setter ut fordringene.

Man kan også selge kundefordringene. Pålydende beløp vil da bli redusert basert på en risikovurdering av fordringene - sannsynligheten for at fordringene ikke blir betalt og det misligholdte beløpets størrelse. Hvis kunder ikke betaler, kan man ta skrittet til inkasso. Ofte vil man engasjere et inkassobyrå for å ta seg av disse sakene og eventuelt kreve rettslig innkreving etter hvert. Inkassobyråets honorar blir ofte tillagt debitor (skyldner) som et inkassogebyr. Kreditor kan også måtte betale et beløp for bruk av inkassobyråets tjenester. Dette vil da bli avtalt særskilt.

Som foranstående viser, kan man fjerne risikoen knyttet til kundefordringene. Prisen for å sette bort risikoen vil være knyttet til objektet; her kundefordringene, (dvs. en kostnad) og ikke en reduksjon i mottatt provisjon (inntekt). Eksempelet viser også at det ikke finnes uavhengige aktører, som påtar seg en ubegrenset risiko på forhånd. Man kjøper eventuelt en portefølje verdsatt til et konkret beløp. Dette beløpet vil da hensynta sannsynligheten for tap og tapets størrelse.

Det er ikke sannsynlig at risikoen for tap på kundefordringer ville blitt mindre om man sentraliserte eierskapet til kundefordringene, herunder tapsrisikoen. Den eneste måten å minimere risikoen på er å etablere gode rutiner for kredittgivning. Det kan være kostnadsbesparende å lage rutinene sentralt, men det må antas at det er best at rutinene følges opp lokalt. Den beste måten å sikre at etablerte rutiner overholdes, er å beholde risikoen lokalt. Dette sikrer at ingen utsetter seg for høyere risiko enn nødvendig, siden tap vil gå utover egen inntjening. Man kan derfor spørre hvorfor slike avtaler om ubegrenset risikooverføring blir gjennomført.

I forhold til armlengdeprinsippet vil det dermed være slik at dersom man skal flytte en risiko, så bør både eiendelen og beslutningsmyndigheten flytte med (eksempelet om kjøp av fordringer til redusert pålydende), substansen følger formen. Dette betyr at prinsipalen må ha ansatte som kan utføre og utfører funksjonene, som påtar virksomheten risikoer og styrer og kontrollerer disse ved bruk av sin beslutningsmyndighet.

For en lav-risiko distributør (selger varer i eget navn og for egen risiko) betyr dette at man ikke kan overføre risikoen for tap på kundefordringer, uten også å overføre eierskapet til kundefordringene, samt beslutningsmyndigheten om hvem som skal få kreditt og vilkårene for dette. For en agent eller kommisjonær (har ikke kundefordringer) betyr dette at det er prinsipalen som må gjennomføre kredittkontroll og innvilge kreditt til kundene dersom risikoen skal kunne anses for å være hos prinsipalen.

Insentiver

Insentivet eller motivasjonen for å drive virksomhet eller å påta seg risiko ligger i inntektspotensialet dette medfører. Dersom man ikke har slike insentiver, vil man heller ikke kunne drive rasjonelt eller effektivt. Det er dermed et betimelig spørsmål hvilken motivasjon hhv. mellommannen og prinsipalen har for å inngå i slike strukturer.

Hvis vi starter med prinsipalen, vil spørsmålet være om en uavhengig tredjepart ville vært villig til å påta seg alle forretningsrisikoene (med unntak av finansieringsrisikoen) til en avtalemotpart han ikke kontrollerer. Hvordan skal prinsipalen sikre seg at mellommannen er effektiv og ikke påtar seg unødvendig risiko som prinsipalen må dekke? Den eneste måten prinsipalen kan sikre seg dette er ved kontroll og begrensning av risikoen.

Prinsipalen må kunne gi instruksjoner vedrørende risikostyringen hos mellommannen, begrense kostnadene og styre effektiviteten. Hvis ikke, så vil risikoen bli for stor for prinsipalen og potensialet for ikke rasjonell eksponering kan bli enorm. Når det gjelder FNFene, er dette ikke noe problem. Prinsipalen har alle styringsverktøyene som en uavhengig mangler. På den måten er størrelsen på risikoen rimelig kjent og vurdert. Samtidig har prinsipalen kontroll på eksponeringen for risiko. Dette gjør at slike avtaler om vederlagsberegning og fjerning av risiko så langt vi har erfart, kun forefinnes mellom kontrollerte parter.

For mellommannen vil det være et spørsmål, om han ville vært villig til å la en uavhengig prinsipal styre seg på den måten en mellommann innen et FNF lar seg styre og kontrollere. Dersom mellommannen har flere prinsipaler, er det ikke sannsynlig at han vil la seg styre og gi slikt innsyn i sin forretning som modellen krever. For en mellommann innen et FNF er dette ikke relevant, siden det kun er en prinsipal som har styringsrett via felles eierskap.

Det vil også være et spørsmål om hva som er insentivet og motivasjonen til mellommannen. For å illustrere dette, har vi laget et talleksempel basert på de metodene som er angitt i innledningen. Eksempelet prøver å belyse hva som skjer med inntjeningen til mellommannen gitt salgsøkning og gitt effektivitetsforbedring.

Eksempel, effekten på provisjon med endringer i salg og kostnader:

Tabell A) Utgangspunktet

Dersom salget øker, vil resultatet i kroner og ører også øke. Spørsmålet er imidlertid om virksomheten har fått økt eller redusert resultat på bakgrunn av sitt arbeid.

Tabell B) Salgsøkning

Som eksempelet viser, vil salgsselskapet/agenten kun motta 40 € i inntekt for salgsøkningen på 1000 €. For de første 1000 € mottok de 130 €. Dette betyr at selskapet tjener mindre for siste enhet solgt enn for den første. Prinsipalen på sin side mottar 870 € for de første 1000 € i salgsinntekter og 960 € for de siste 1000 €. Prinsipalen har dermed stor interesse av at agenten øker salget. Problemet er at denne motivasjonen har ikke agenten, som ser at han ved økt innsats sitter igjen med forholdsmessig mindre inntekt (relativt sett). Dette vises ved at provisjonen av nettosalg reduseres fra 13% til 9%, ved salgsøkningen.

Hvis man endrer eksempelet til at salgsselskapet/agenten reduserer kostnader i stedet for å øke salget, så blir tallene som følger:

Tabell C) Effektivitetsforbedring (kostnadsreduksjon)

I dette eksempelet ser vi også at agenten mottar en redusert provisjon prosentvis av salget. Provisjonen reduseres fra 13% til 11%.

Prinsipalen vil imidlertid motta 890 € i motsetning til de 870 € de mottok før mellommannen forbedret sin effektivitet. Dette betyr at det er prinsipalen som mottar hele effektivitetsforbedringen til agenten. Når man resultatstyrer på denne måten, gir det ingen motivasjon for agenten til å være effektiv.

Eksempelet viser at det kun er prinsipalen som forbedrer sitt resultat basert på agentens salgsøkning eller effektivitetsforbedring. Det er dermed rimelig å anta at uavhengige mellommenn ikke ville vært villige til å inngå en avtale på de samme vilkår som FNFene, siden de ikke får forbedret sitt resultat selv om de omsetter mer eller forbedrer sin effektivitet.

Det vil være rimelig å anta at begge parter i en transaksjon skal få fordeler av transaksjonen, hvis ikke ville transaksjonene neppe blitt gjennomført. Som det fremgår av 95 TPG pkt. 1.38 så vil en transaksjon som er strukturert ut fra partenes forhold til hverandre, i stedet for å være et produkt av normale næringsmessige forhold, kunne føre til justering av internprisen iht. OECDs modellavtale art. 9.

Oppsummering

Basert på den foregående drøftelsen kan vi konkludere med følgende. Dersom en restrukturering skal anses gjennomført iht. armlengdeprinsippet, så bør:

• Funksjoner og oppgaver som skaper risiko, flyttes sammen med risikoen

• Eiendeler som knytter seg til en bestemt risiko må flyttes sammen med risikoen

• Mellommannen må beholde insentiver til å drive virksomheten sin etter alminnelige forretningsmessige prinsipper og beholde effekten av sine eventuelle resultatforbedringer