Historikk

I 1984 ble holdingselskapet B stiftet med formålet å eie bl.a. selskap C som skulle drive factoring, leasing og utlånsvirksomhet. B var eid av to finanskonsern F1 og F2 med en halvpart på hver, som begge ytet lån til B i fire omganger på 1980-tallet med til sammen kr 686 mill. Lånene ble benyttet til egenkapitalinnskudd i C, slik at B hadde en inngangsverdi på kr 686 mill på aksjene i C.

I løpet av finanskrisen på slutten av 1980-tallet, led konsernet store tap. I 1989 startet nedbyggingen. Datterselskaper og porteføljer fra B og C ble delt og overført til andre deler av F1 og F2. I samme periode fradragsførte F1 sin del av lånene til B. Dette kunne gjøres i medhold av de særlige regler for fradragsføring av urealiserte tap i finansinstitusjoner (nå sktl. § 14-5 fjerde ledd bokstav f).

Etter søknad til Kredittilsynet i 1990 godkjente Finansdepartementet i 1991 avviklingen av C. Ved avslutningen av 1994 anså styret i C det ordinære arbeidet med avviklingen for avsuttet. Det gjensto imidlertid noen rettssaker. Ved slutten av 1997 hadde C en negativ egenkapital på kr 103 mill. Det var ingen løpende engasjementer, men noen rettssaker var fortsatt ikke avsluttet. Bare ett engasjement hadde verdi utover avsetninger. Det var garantert for disse engasjementene.

F1 og F2 konverterte sine lån til B til aksjekapital, og F1 overdro deretter sine aksjer i B til datterselskapet A. As inngangsverdi på aksjene i B ble totalt kr 155 000. Bs eneste aktivum var aksjene i C.

B ble fisjonert i 1997. B hadde etter fisjonen aksjer i C med en inngangsverdi på kr 343 mill.

I en ekstraordinær generalforsamling 15. desember 1998 ble det vedtatt å fusjonere A og B med A som overtagende selskap. C ble besluttet avviklet og slettet ved generalforsamlingsvedtak 24. juni 1999.

Avviklingen av C ble registrert 2. juli 1999, mens fusjonen mellom A og B ble registrert 7. juli 1999.

A krevde deretter fradrag for et skattemessig tap på aksjer på kr 343 mill.

Ligningsbehandlingen

SFS varslet i 2001 om at saken ville bli tatt opp som endringssak, og i ligningsnemnda ble det fattet vedtak om å nekte fradrag i medhold av dagjeldende ssl. § 8-7 nr. 4 (sml. nå sktl. § 14-90). Det ble lagt til grunn at likvidasjon av C skjedde før fusjonen av A og B, og at utnyttelsen av aksjetapet var det overveiende motivet for fusjonen.

For overligningsnemnda hevdet skattyter at de i 1998 iht. overgangsreglene hadde valgt å gjennomføre fusjonen etter bestemmelsene i den gamle aksjeloven, og at ikrafttredelsestidspunktet for fusjonen dermed måtte følge dette regelsettet. Dette medførte at fusjonen også skattemessig måtte anses å være gjennomført før likvidasjon av C fant sted. Det ble dermed hevdet at ssl. § 8-7 nr. 4 ikke kom til anvendelse, fordi fusjonen medførte overtakelse av aksjer - ikke overtakelse av et underskudd. Overligningsnemnda la selskapets anførsler om virkningstidspunkt til grunn, men nektet fradrag for tap ved likvidasjon av C ved bruk av ulovfestet gjennomskjæring. Formålet var å sanere både B og C, og selskapet hadde ikke anført noen ikke-skattemessige argumenter for å gjøre dette ved først å fusjonere A og B. Nemnda la til grunn at et alternativ med å utnytte underskuddet som fulgte av likvidasjon av C, gjennom å yte konsernbidrag til B, ikke ville gitt tilnærmet samme situasjon. Det ble lagt til grunn at det å skyte inn fusjonen i saneringsprosessen hadde liten betydning utover det skattemessige, og at det neppe hadde noe annet formål enn å spare skatt som ikke kunne vært spart på annen måte. A ble dermed kun innrømmet fradrag for realisasjon av aksjene i B på kr 155 000, idet fusjonen ikke ble ansett som en skattefri fusjon.

Tingretten

Oslo tingrett opphevet ligningen ved dom 31. januar 2005 (Utv. 2005 s. 346). Retten la til grunn at innfusjoneringen av B var begrunnet i opprydding og rasjonalisering av selskapsstrukturen i konsernet, at det forelå en reell og nærliggende mulighet for at underskuddet kunne blitt brukt til inntektsutjevning på konsernnivå, og at A ved nemndas vedtak var kommet vesentlig dårligere ut enn om man ikke hadde fusjonert.

Lagmannsretten

Lagmannsretten kom til at overligningsnemndas vedtak var riktig.

Retten viste til gjennomskjæringsregelen slik den er beskrevet gjennom teori og praksis. Det ble også vist til hovedregelen om skattemessig kontinuitet ved fisjon og fusjon, samt den lovfestede gjennomskjæringsregelen for fisjoner og fusjoner i ssl. § 8-7 nr. 4. De overveielser lovgiver gjorde seg i forbindelse med lovfestingen av denne regelen, var av en viss interesse for det nærmere innhold også i den ulovfestede regel.

Selskapet hadde innhentet en uttalelse fra advokatfirmaet Wikborg, Rein Co, datert 17. januar 1994 hvor ulike avviklingsalternativer var skissert. Lagmannsretten bemerket at disposisjonene i det alt vesentlige fulgte det trinnvise opplegget som uttalelsen skisserte: konvertering av lån til aksjekapital, overføring av aksjer til A, fisjon av B og deretter fusjon av A og B.

Lagmannsretten fant at den forretningsmessige eller bedriftsøkonomiske forbedring som fusjonen medførte, var ubetydelig. C var moden for avvikling og likvidasjon allerede i 1994. B hadde også utspilt sin rolle, som kun var å eie aksjene i C. Det eneste mulige aktivum var skatteposisjonen. Lagmannsretten fant at begrunnelsen for skattemessig kontinuitet var vesentlig svekket når B var uten reelle verdier. Det forelå heller ingen risiko ved å overta selskapet. Egenverdien ved fusjonen var så liten at skattemotivet fremsto som hovedsaken og klart den viktigste motivasjonsfaktor.

Tapet det dreide seg om, var allerede fradratt ved at tapene på eiernes lån til B, regnskapsmessig og skattemessig var utgiftsført og nedskrevet i årene 1989 og 1990. Dersom det ikke skulle gjennomskjæres, ville det reelle resultat være at et betydelig skattefradrag ble akseptert to ganger, om enn i forskjellig form, og på konsernbasis. Den pris A betalte for aksjene etter konverteringen, kr 155 000, var i liten grad, om noen, påvirket av disse underskuddene. Fusjonen medførte at A fikk et fremførbart underskudd til fradrag på kr 343 mill. Dette ville gi en skattefordel på grovt anslått kr 100 mill.

Lagmannsretten var enig med overligningsnemnda i at stillingen ikke ville bli tilnærmet den samme, dersom konsernbidrag var ytet til B. Det heftet betydelig usikkerhet med hensyn til den skattemessige virkning av konsernbidrag i et tilfelle som dette. Lagmannsretten la til grunn at samme skattefordel ikke kunne ha vært oppnådd på konsernbasis, dersom man ikke hadde fusjonert.

Lagmannsretten bemerket at den etter dette ikke tok stilling til om konsernbidragsdisposisjoner i et slikt tilfelle kunne ha vært gjenstand for skattemessig gjennomskjæring.

Det ble konkludert med at fusjonen var illojal og i strid med skattereglenes formål.

Saken er anket til Høyesterett.