Innledning

Revisors erstatningsansvar for bekreftelse av mangelfull aksjekapital var inntil 1. januar 1999 (da de nye aksjelover trådte i kraft) utelukkende basert på det alminnelige uaktsomhetsansvar slik tilfellet er for de øvrige ansvarssituasjoner for revisor, jf. aksjeloven av 1976 §§ 15-1 og 15-2, samt revisorloven av 1964 § 17a som nå er erstattet av revisorloven av 1999 § 8-1. En rekke underrettsdommer og to høyesterettsdommer (Rt. 1993 s. 1399 og Rt. 1998 s. 1924) viser klart at uaktsomhetsansvaret for mangelfulle kapitalbekreftelser er en bitter realitet for revisorene. På bakgrunn av alle de fellende dommer mot revisor skulle man tro at de skadelidtes (les kreditorenes) interesser var tilstrekkelig ivaretatt med culpareglen. Men lovgiveren fant ut at den alminnelige culparegel ikke ga de skadelidte tilstrekkelig sanksjonsmulighet i slike saker* NOU 1996:3 s. 112 høyre spalte siste avsnitt., idet det ofte kan være vanskelig å påvise årsakssammenheng mellom lovovertredelsen og kreditors tap.

Dette resulterte i at det i aksjelovene § 2-19 ble innført en ny ansvarsbestemmelse for styre og revisor for manglende aksjekapital som var bekreftet innbetalt. Bestemmelsen innebærer et rent objektivt ansvar uten krav til økonomisk tap eller årsakssammenheng. Dette er nærmest en type garantiansvar.

Aksjelovutvalget mente at en slik hovedregel om objektivt ansvar ikke ville virke urimelig streng, da så vel stifterne som revisor lett kan forvisse seg om at aksjeinnskuddet er mottatt av selskapet før dette bekreftes i meldingen til Foretaksregisteret* L c s. 113 venstre spalte første avsnitt..

Ansvarsskjerpelsen fra uaktsomhetsansvar til rent objektivt ansvar uten krav til økonomisk tap eller årsakssammenheng fremkalte ikke de store motforestillinger på revisorhold. Tvert imot var Norges Statsautoriserte Revisors Forening (NSRF) svært positive til forslaget i sin høringsuttalelse i Ot prp. nr. 23 (1996-97) på s. 134:

«Den faktiske innbetaling av aksjekapitalen ved et selskaps stiftelse er den grunnleggende forutsetning for å kunne drive en virksomhet i aksjeselskapsform med den ansvarsbegrensning dette innebærer. NSRF er derfor enig i at styret og revisor, som begge har sentrale roller i forbindelse med et selskaps stiftelse, bør være ansvarlige på objektivt grunnlag for manglende innbetalt aksjekapital, jf. § 2-14 første ledd.»

I samme høringsuttalelse i Ot. prp’en uttalte NSRF (s. 134):

«Når revisor ved sin bekreftelse av at aksjekapitalen er innbetalt fremstår som en garantist for dette, finner vi det naturlig at revisor også må akseptere et ansvar.»

2 Lovens ordlyd

Aksjeloven/allmennaksjeloven § 2-19 har følgende ordlyd:

«1. Styrets medlemmer og revisor er solidarisk ansvarlig for det som måtte mangle av den aksjekapital som i meldingen til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte. Dette gjelder selv om det ikke er voldt skade.

2. Ansvaret etter første ledd gjelder ikke mangler som skriver seg fra verdsettingen av innskudd i andre eiendeler enn penger.»

Ansvarsbestemmelsen i § 2-19 må sees i sammenheng med aksjeloven/allmennaksjeloven § 2-18 annet ledd som lyder slik:

«Før selskapet meldes til Foretaksregisteret skal aksjeinnskudd være ytet fullt ut. Herunder skal resultatet av teknisk bistand, forsknings- og utviklingsarbeider mv. være stilt til rådighet for selskapet. I meldingen til Foretaksregisteret skal det opplyses om at selskapet har mottatt aksjeinnskuddene. Dette skal bekreftes av revisor.»

En helt tilsvarende regel for kapitalforhøyelser finnes i aksjeloven/allmennaksjeloven § 10-9 annet ledd:

«Før kapitalforhøyelsen meldes til Foretaksregisteret, skal aksjeinnskudd være ytet fullt ut, herunder skal resultatet av teknisk bistand, forsknings- og utviklingsarbeider mv. være stilt til rådighet for selskapet. I meldingen til Foretaksregisteret skal det opplyses om at selskapet har mottatt aksjeinnskuddene. Dette skal bekreftes av revisor. § 2-19 gjelder tilsvarende.»

Ansvaret etter § 2-19 omfatter utilstrekkelig kontantinnskudd og tingsinnskudd som mangler helt eller delvis. Ansvaret omfatter ikke verdsettelse av tingsinnskudd som er uttrykkelig unntatt i § 2-19 annet ledd. Ansvar for feilaktig verdsettelse av tingsinnskudd følger det alminnelige uaktsomhetsansvar, jf. revisorloven § 8-1 for revisors ansvar.

Den objektive ansvarsregel reiser en rekke fortolkningsspørsmål som foreløpig ikke er blitt avklart gjennom rettspraksis. Om de fortolkningsspørsmål bestemmelsen reiser, kan vises til artikkel av Espen Bergh og Erik Hirsch i Revisjon og Regnskap 2001 nr. 7 s. 60-66, Revisors ansvar ved kontant- og tingsinnskudd etter aksjelovene, samt min artikkel i Revisjon og Regnskap 2004 nr. 7 s. 42-44 om Misligheter og revisors ansvar for manglende aksjekapital. De fortolkningsspørsmål som er aktuelle er bl.a. grensedragningen mellom verdsettelse og eksistens av tingsinnskudd, spørsmål om medvirkning og lemping kan påberopes av revisor, hva betyr det at aksjekapitalen «mangler» (derunder spørsmålet om etablering av rettsvern ved overføring av tingsinnskudd) og ikke minst, om det objektive ansvar for manglende aksjekapital også omfatter overkurs?

Flere av disse spørsmålene har vært oppe i rettspraksis, uten at det er skjedd noen avklaring.

Det foreligger tre dommer der revisors ansvar etter § 2-19 har vært behandlet. I Oslo tingretts dom av 16. november 2004 ble en revisor holdt ansvarlig på objektivt grunnlag av et avviklingsbo for manglende aksjekapital i form av tingsinnskudd på kr 700 000 til et eiendomsselskap. Revisor hadde feilaktig bekreftet at en eiendom var blitt overført til eiendomsselskapet. Det var ikke ordnet med en formell tinglyst overdragelse og eiendommen var i stedet blitt tvangssolgt til en tredjemann til dekning av krav mot selskapsstifterne. I Asker og Bærum tingretts dom av 8. mars 2005 ble et revisjonsselskap dømt til å betale et konkursbo kr 500 000 pga. manglende innbetalt aksjekapital. Aksjeinnskuddet ble ikke ansett som et kontantinnskudd og retten ville heller ikke godkjenne innskuddet som et tingsinnskudd da aksjelovens formelle bestemmelser om tingsinnskudd ikke var fulgt. Dommen er påanket. I den tredje dom fra Oslo tingrett av 15. juli 2005 (Finance Credit) ble et revisjonsselskap dømt til å betale en erstatning på kr 656 mill. pga. feilaktig revisorbekreftelse, men saken ble avgjort på subjektivt grunnlag (uaktsomhetsansvar). Saken ble senere forlikt på et lavere beløp.

3 Nærmere om aksjekapital/overkurs

Etter aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 3 om selskapskapitalen består «bundet egenkapital» av «aksjekapital» (§ 3-1) og «overkursfond» (§ 3-2). Etter § 3-2 første ledd skal selskapet ha et fond for overkurs ved aksjetegning. Paragraf 3-2 annet ledd inneholder nærmere bestemmelser om hva overkursfondet kan anvendes til. Paragraf 3-2 angir ikke nærmere vilkårene for når det skal foretas avsetninger til overkursfondet. Dette fremgår av andre bestemmelser i aksjeloven/ allmennaksjeloven, nærmere bestemt § 2-8 tredje ledd om stiftelse og § 10-12 annet ledd om kapitalforhøyelse. Det fremgår av disse bestemmelsene at «aksjeinnskudd skal regnskapsføres som aksjekapital og i tilfelle som overkurs ved emisjon». Plikten til å foreta avsetning etter forannevnte bestemmelser er betinget av at selskapet har utstedt aksjer mot vederlag som overstiger aksjenes pålydende, dvs. til overkurs* Se nærmere Magnus Aarbakke m.fl. Aksjeloven og Allmennaksjeloven, kommentarutgave (2004) s. 176..

Dette innebærer i praksis at de som har kontroll over selskapet i mange tilfeller selv kan velge om man vil ha et overkursfond eller ikke. Velger man å ha et overkursfond, vil man også i mange tilfeller ha stor valgfrihet mht. overkursfondets størrelse, f.eks. slik at selskapet gis en lav nominell aksjekapital og et stort overkursfond.

Tenker vi oss en emisjon i et aksjeselskap med kr 5 mill. i aksjekapital og kr 95 mill. i overkursfond, vil aksjeinnskuddet være kr 100 mill., mens den nominelle aksjekapital bare er kr 5 mill. Dersom hele aksjeinnskuddet på kr 100 mill. som er bekreftet av revisor skulle mangle, er revisor da objektivt ansvarlig for kr 5 mill. (nominell aksjekapital) eller kr 100 mill. (aksjeinnskuddet)?

I Oslo tingretts dom av 15. juli 2005 (Finance Credit) var dette spørsmålet oppe. I den saken var bl.a. spørsmålet om det objektive ansvar etter § 2-19 også omfattet en manglende overkurs på ca. kr 145 mill. i tillegg til den nominelle aksjekapital på ca. kr 35 mill. ved en kapitalforhøyelse gjennom tingsinnskudd. Tingretten kom til at saken dreide seg om verdsettelse av et tingsinnskudd, slik at § 2-19 første ledd ikke kom til anvendelse. Ansvaret ble derfor vurdert på grunnlag av det alminnelige uaktsomhetsansvar og ikke objektivt ansvar. Dommen illustrerer imidlertid at overkursspørsmålet er av særdeles stor betydning så vel for selskapet/kreditorene som for de mulige ansvarssubjektene styre og revisor. Det er derfor av største viktighet for omfanget av styrets og revisors ansvar å avgjøre om mangelsansvaret etter loven knytter seg til det som måtte mangle av aksjeinnskuddet eller om det bare knytter seg til manglende nominell aksjekapital.

Hva er så den riktige tolkning av aksjelovene § 2-19 i relasjon til overkursspørsmålet? Her gis ingen sikker løsning, men i det følgende vil jeg gjennomgå en del sentrale rettskilder av betydning for tolkningen.

4 Nærmere om lovens ordlyd og system

Aksjeloven/allmennaksjeloven § 2-19 må leses i sammenheng med §§ 2-18 annet ledd og § 10-9 annet ledd, jf. foran under punkt 3. De to sistnevnte bestemmelsene bruker konsekvent uttrykkene «aksjeinnskudd» og «aksjeinnskuddene». Loven sier uttrykkelig at revisor i meldingen til Foretaksregisteret skal bekrefte at selskapet har mottatt aksjeinnskuddene. Bekreftelsesplikten for revisor er nøyaktig den samme ved stiftelse som ved kapitalforhøyelse og knytter seg altså til aksjeinnskuddene som da utvilsomt også omfatter overkurs dersom aksjene tegnes med overkurs.

Den bekreftelsesplikt som påligger revisor etter aksjelovene § 2-18 annet ledd og § 10-9 annet ledd er sanksjonert med ansvar etter § 2-19. Etter § 2-19 er imidlertid det objektive ansvar knyttet til innbetalt aksjekapital og ikke til aksjeinnskudd. Det er således ingen direkte begrepsmessig korrelasjon mellom innholdet i bekreftelsesreglene i §§ 2-18/10-9 annet ledd på den ene side og ansvarsbestemmelsen i § 2-19 på den annen side.

Mens revisor etter § 10-9 og § 2-18 i melding til Foretaksregisteret skal bekrefte at aksjeinnskuddene er mottatt, knytter ansvaret etter § 2-19 seg til at det mangler noe av den aksjekapital revisor i melding til Foretaksregisteret har bekreftet er innbetalt eller gjort opp på annen måte. Men noen slik innmelding og bekreftelse av aksjekapital skal jo revisor verken gi etter § 10-9 eller etter § 2-18. De bestemmelsene retter seg jo bare mot bekreftelse av aksjeinnskuddet.

Aksjeinnskudd og aksjekapital er to forskjellige størrelser. Dette reiser spørsmål om det må foretas en harmoniserende fortolkning av bekreftelsesreglene og ansvarsregelen slik at revisors ansvar knyttes til det samme som revisor har bekreftet, nemlig aksjeinnskuddet.

Samtidig utgjør innskutt aksjekapital en del av aksjeinnskuddet. Ved å bekrefte aksjeinnskuddet, bekreftes derunder også innskutt aksjekapital. Dersom aksjeloven § 2-19 skal tolkes som bare å omfatte innskutt aksjekapital, innebærer det eventuelt at det strenge objektive ansvaret bare dekker deler av revisors plikt til å kontrollere og bekrefte aksjeinnskuddet. En slik begrensning av den strenge ansvarsbestemmelsen kan eventuelt begrunnes med et ønske om å begrense rekkevidden av et så strengt ansvar og et ønske om å gi aksjekapitalen en særlig beskyttelse fremfor annen innskutt kapital. Forarbeidene til bestemmelsen inneholder imidlertid ingen kommentarer som tilsier at en slik vurdering ligger til grunn for reglenes utforming.

Ser man på ansvarsregelen i § 2-19 isolert, fremgår at revisors ansvar er knyttet til manglende aksjekapital. Dette fremgår av så vel overskriften til regelen som selve lovteksten. Isolert sett taler dette for at ordlyden i § 2-19 har begrenset ansvaret til den nominelle aksjekapital, som er noe annet enn aksjeinnskuddet. Av aksjeloven/allmennaksjeloven §§ 3-1 og 3-2 fremgår som nevnt klart at overkurs er noe annet enn aksjekapital. På den annen side er § 2-19 heller ikke helt konsekvent i sin begrepsbruk. I bestemmelsens annet ledd som gjør unntak fra det objektive ansvar for «mangler som skriver seg fra verdsettingen av innskudd i andre eiendeler enn penger», må innskudd forstås som synonymt med aksjeinnskudd.

Hever vi blikket til §§ 2-18/10-9 annet ledd, fremgår klart at bekreftelsesplikten ved så vel stiftelse som ved kapitalutvidelse er knyttet til aksjeinnskudd, dvs. også omfattende overkurs. At lovgiver har valgt å la bekreftelsesplikten for revisor være sammenfallende i stiftelsestilfellene og kapitalutvidelsestilfellene virker logisk og kan neppe være tilfeldig. Spørsmålet blir da hvorfor denne bekreftelsesplikten i tilfelle skal amputeres til den nominelle aksjekapital når vi er over i sanksjonsreglene i § 2-19.

Forarbeidene til § 2-19 gir visse holdepunkter for at bruken av begrepet «aksjekapital» i første ledd må tolkes synonymt med «aksjeinnskudd». Men forarbeidene er ikke helt entydige og avslører en viss forvirring hos lovkonsipistene, der begrepene aksjekapital og aksjeinnskudd brukes litt om hverandre.

Til grunn for gjeldende aksjelov av 1997 ligger to NOU’er og to Odelstingsproposisjoner.

Utgangspunktet for den nye bestemmelsen var de vurderinger som ble foretatt i forbindelse med 1976-loven, og som ikke inneholdt noen bestemmelse om styrets ansvar for kapitalens innbetaling; dette i motsetning til hva som inntil da hadde vært gjeldende rett etter den forutgående 1957-loven.

I Innstilling om lov om aksjeselskaper (1970) s. 59 heter det:

«Bestemmelsen i nal § 27 om objektivt ansvar for det som måtte mangle av den aksjekapital som er oppgitt innbetalt, er ikke tatt med i utkastet. Ingen av de andre land kan akseptere en slik bestemmelse, og det må erkjennes at den er meget streng, særlig i de tilfeller der det gjøres innskudd som ikke består i penger. Den alminnelige regel om ansvar på subjektivt grunnlag, jfr. § 140, bør være tilstrekkelig også her.»

Da man kom til aksjelovrevisjonen i 1976, ble den objektive ansvarsbestemmelsen altså ikke videreført.

I NOU 1992: 29 foreslo man en endring i forhold til 1976-regimet gjennom en bestemmelse om objektivt styre- og revisoransvar for riktigheten av bekreftede oppgaver. Utkastets § 3-11 lød:

«§ 3-11. Ansvar for aksjekapital som er meldt og bekreftet innbetalt

Uten hensyn til om det er voldt skade, er styrets medlemmer og revisor solidarisk ansvarlige for det som måtte mangle av den aksjekapital som i melding til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte.»

I premissene het det* NOU 1992:29 s. 89.:

«Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt. 6.1. Ved tingsinnskudd er det å merke seg at det objektive ansvaret kun omfatter det forhold at innskuddsobjektet ikke er overført til selskapet. Verdsettelsen av innskuddet går etter den alminnelige erstatningsregelen i § 16-1.»

Pkt. 6.1 som det er vist til, gir liten veiledning for tolkningsspørsmålet, og jeg går ikke nærmere inn på det her.

Bestemmelsen ble videreført i Ot. prp. nr. 36 (1993-94) § 3-13. Der heter det:

«§ 3-13. Ansvar for aksjekapital som er meldt og bekreftet innbetalt

Uten hensyn til om det er voldt skade, er styrets medlemmer og revisor solidarisk ansvarlige for det som måtte mangle av den aksjekapital som i melding til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte. Ansvaret etter denne bestemmelsen gjelder ikke mangler som skriver seg fra verdsettelsen av innskudd i annet enn penger.»

I merknaden het det* Ot.prp, nr. 36 1993-94 s. 175 første spalte.:

«Bestemmelsen oppstiller et objektivt ansvar for medlemmene av styret og revisor for manglende aksjekapital i forhold til det som er opplyst overfor Foretaksregisteret. Bestemmelsen svarer til Aksjelovgruppens utkast § 3-11, som er ny i forhold til gjeldende rett.»

Justisdepartementets daværende forslag kaster ikke så mye lys over tolkningsspørsmålet annet enn at departementet gjentar at manglene knytter seg til innskuddet av «aksjekapital». Dette endrer seg imidlertid når man i annen runde av aksjelovforberedelsen foreslår en nesten lik bestemmelse i et nytt utkast § 2-14. Bestemmelsen lød da* NOU 1996: 3 s. 327.:

§ 2-14 Ansvar for melding om innbetalt aksjekapital

(1) Styrets medlemmer og revisor er solidarisk ansvarlig for det som måtte mangle av de aksjeinnskudd som i melding til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte. Dette gjelder uten hensyn til om det er gjort skade.

(2) Ansvaret gjelder ikke når manglende aksjeinnskudd skriver seg fra verdsettingen av innskudd i annet enn penger med mindre det er utvist feil eller forsømmelse ved verdsettingen.» (mine uthevelser)

Selv om overskriften knytter seg til innbetalt aksjekapital, er lovteksten klar på at ansvaret knytter seg til det som måtte mangle av de aksjeinnskudd som er bekreftet innbetalt i meldingen til Foretaksregisteret.

Om begrunnelsen heter det i NOU 1996: 3 på s. 112:

«Utvalget er enig med uttalelsene i NOU 1992: 29 s. 37-38 om at aksjeloven igjen bør få en bestemmelse tilsvarende § 27 i 1957-loven. Utvalget mener at den alminnelige ansvarsregelen etter utkastet § 16-1 ikke gir tilstrekkelig sanksjonsmulighet. Det kan ofte være vanskelig å påvise årsakssammenhenger mellom lovovertredelsen og kreditors tap. Dessuten er ansvaret etter utkastet § 16-1 betinget av at styremedlemmene mv. har opptrådt uaktsomt. Utvalget kan ikke se at en hovedregel om ansvar for at meldingen til Foretaksregisteret er riktig, vil virke urimelig streng. Så vel stifterne som revisor kan lett forvisse seg om at aksjeinnskuddet er mottatt av selskapet før dette bekreftes i meldingen til Foretaksregisteret.

En innvending som ble reist i innstilling om lov om aksjeselskaper (1970) var at § 27 første ledd var for streng, særlig i tilfeller der innskuddet var i annet enn penger. Utvalget er enig i at regelen kan virke streng, men mener en regel om objektivt ansvar i disse tilfellene kan begrenses til å omfatte det forhold at innskuddsobjektet er overført til selskapet .» (mine uthevelser)

Det fremgår klart av dette at meningen har vært å knytte ansvaret til at aksjeinnskuddet er foretatt slik som bekreftet.

I særmerknaden til bestemmelsen uttales det* NOU 1996: 3 s. 112.:

»§ 2-14 regulerer ansvaret styrets medlemmer og revisor har for at aksjeinnskuddet er innbetalt slik som angitt i meldingene til Foretaksregisteret . Det er vesentlig at Foretaksregisteret mottok riktige opplysninger på dette punkt, ikke minst at revisors bekreftelse på at aksjeinnskuddet er mottatt av selskapet er i samsvar med de faktiske forhold. Noen tilsvarende bestemmelse fins ikke i gjeldende lov, men en tilsvarende regel er foreslått i Ot.prp.nr.36 (1993-1994) § 3-13.» (mine uthevelser)

Gjennomgangen viser altså at man under lovforberedelsen til § 2-19 mente at de to regelforslagene som verserte, fullt ut svarte til hverandre. Dette ble slått fast til tross for at man først knyttet ansvaret til det som manglet av aksjekapital, men senere endret dette til det som manglet av aksjeinnskudd. På tross av begrepsendringen slo man altså fast (uten kommentar) at man ikke hadde foretatt noen realitetsendring fra det ene forslaget til det annet. I premissene til det seneste forslaget fremgår det også entydig at siktemålet er å sikre at innskuddet er mottatt.

Om ansvaret etter § 2-14 (lovens § 2-19) heter det dernest i NOU 1996: 3 s. 113:

«Første ledd gjelder også revisors ansvar. Bestemmelsen gjelder også ansvaret for meldt overkurs .» (uthevet her)

Den endelige lovtekst i § 2-19 fikk en ordlyd med en noe annen redaksjon enn det seneste utkastet:

«2-19. Ansvar for melding om innbetalt aksjekapital

(1) Styrets medlemmer og revisor er solidarisk ansvarlig for det som måtte mangle av den aksjekapita l som i meldingen til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte. Dette gjelder selv om det ikke er voldt skade. (uthevet her)

(2) Ansvaret etter første ledd gjelder ikke mangler som skriver seg fra verdsettingen av innskudd i andre eiendeler enn penger.»

I Ot. prp. (1996-97) nr. 23 uttaler Justisdepartementet på s. 133 at bestemmelsen i § 2-19 om revisors ansvar for innbetalt aksjeinnskudd svarer fullt ut til Aksjelovutvalgets forslag:

«Til § 2-19 Ansvar for melding om innbetalt aksjekapital

Bestemmelsen regulerer styrets og revisors ansvar for at aksjeinnskuddet er innbetalt slik det er angitt i meldingen til Foretaksregisteret og stemmer innholdsmessig fullt ut med § 2-14 i Aksjelovutvalgets utkast.» (uthevet her)

Til tross for at departementet i lovproposisjonen har endret begrepsbruken i selve lovteksten fra ansvar for ’det som måtte mangle av de aksjeinnskudd som er bekreftet gjort opp’ til ’det som måtte mangle av den aksjekapital som er bekreftet gjort opp’ - mao. en «reversering» av begrepsbruken - fremgår det altså at loven likevel «stemmer innholdsmessig fullt ut» med Aksjelovutvalgets forslag. Dette kan forstås slik at man på tross av at ansvaret er knyttet til det som måtte mangle av aksjekapitalen, er av den oppfatning at dette gir samme ansvar som der det knyttes til det som måtte mangle av aksjeinnskuddet. Bruken av begrepet aksjekapital i overskriften kan ikke tas til inntekt for noe annet syn.

Gjennomgangen av forarbeidene til § 2-19 viser en langvarig prosess der begrepene aksjeinnskudd og aksjekapital brukes noe om hverandre. Imidlertid viser den siste fasen av lovforberedelsen at Aksjelovutvalget i NOU 1996: 3, som departementet sluttet seg til, la til grunn at det objektive ansvaret ble knyttet til aksjeinnskuddene.

6 Rettspraksis

Aksjelovene av 1997 trådte i kraft den 1. januar 1999 og har således virket i forholdsvis kort tid. Som nevnt har domstolene behandlet tre § 2-19-saker, men ingen av dommene berører det fortolkningsspørsmål som her drøftes. Overkursspørsmålet ble prosedert svært grundig i Finance Credit-saken (Oslo tingretts dom av 15. juli 2005), men retten avgjorde saken på annet grunnlag.

7 Juridisk teori

Juridisk teori er ikke bastant, men legger avgjørende vekt på ordlyden i § 2-19.

Oppfatningen i juridisk teori er at lovens ordlyd har forrangen, og at revisors ansvar etter § 2-19 ikke omfatter overkursen.

Det er naturlig å begynne med Bergh/Hirsch som i Revisjon og Regnskap 2001 nr. 7 på side 62 uttaler:

«Etter ordlyden omfatter ikke ansvarsregelen manglende innbetalt overkurs, jf. ordet «aksjekapital». I forarbeidene uttales imidlertid at:

«Bestemmelsen gjelder også ansvaret for meldt overkurs.»

Det er et alminnelig akseptert tolkings- og rettskildeprinsipp at lovteksten har størst vekt ved uoverensstemmelser mellom forarbeider og lovteksten. Etter vår vurdering vil domstolene ved en rettslig prøvelse av spørsmålet følgelig konkludere med at overkurs ikke omfattes. Såvel Andenæs som Aarbakke m.fl. er også av den oppfatning at det kun er aksjekapitalen og ikke overkursen som omfattes av bestemmelsen. Vi vil imidlertid påpeke at det er opp til domstolene å ta endelig stilling til dette spørsmål, med mindre det kommer en lovendring som avklarer spørsmålet.»

Andenæs (1998) uttaler på s. 103:

«Ansvaret omfatter det som måtte mangle av den «aksjekapital» som er oppgitt og bekreftet innbetalt. Hvis aksjene er tegnet til overkurs, kan det spørres om ansvaret er begrenset til aksjenes pålydende, eller også omfatter overkursen. Bestemmelsens ordlyd taler for at ansvaret er begrenset til pålydende, mens forarbeidene forutsetter at også overkursen omfattes (NOU 1996: 3 s. 113, Ot. prp. nr. 23 (1996-97) s. 133-134). Ordlyden må her formentlig være avgjørende.»

Aarbakke m.fl. (2004) uttaler på s. 160:

«Ansvarsregelen gjelder etter ordlyden ikke manglende innbetalt overkurs, jf. ordet «aksjekapital». Som påpekt hos Andenæs s. 103 kan forarbeidene tyde på at også overkurs er ment å skulle omfattes, men antakelig må det likevel være riktig å legge avgjørende vekt på ordlyden».

8 Reelle hensyn

Ved gjennomgangen av lovforarbeidene til den objektive ansvarsregel i § 2-19 foran under punkt 5 er det gode holdepunkter for å hevde at den var ment å knytte seg til manglende aksjeinnskudd, dvs. også ansvar for overkurs. Dette kan også være et naturlig utgangspunkt for drøftelsen av de reelle hensyn bak ansvarsregelen.

Det bør innledningsvis presiseres at det ikke er spørsmål om å etablere et objektivt ansvar for overkurs på ulovfestet grunnlag, men om å tolke en lov om det objektive ansvarets utstrekning med basis i de reelle hensyn.

Når vi legger til grunn at Stortinget (a) har ønsket at hele aksjeinnskuddet (inklusive overkurs) skal overføres til selskapet før registrering i Foretaksregisteret, og (b) har stilt krav til revisors bekreftelse av at hele innskuddet er mottatt av selskapet etter aksjelovene § 2-18 annet ledd og § 10-9 annet ledd og (c) at lovens forarbeider synes å ha forutsatt at ansvaret forbundet med en slik erklæring omfatter hele aksjeinnskuddet, savnes det en nærmere begrunnelse for at ansvaret for revisor likevel bare skal begrenses til aksjekapitalens pålydende uten tillegg av overkursen. Man kan i denne forbindelse fremheve at den nødvendige positivrettslige forankring kan sies å være oppfylt ved at loven gjennom bekreftelsesreglene har avklart revisors handleplikter.

Det kan videre fremheves som et tolkningsargument at revisor ikke er fri for overkursansvaret dersom man forutsetter en begrensing av det objektive ansvaret. Revisor har jo i sin erklæring bekreftet at overkursen er innbetalt. Fraværet av slik kapital vil kunne lede til et uaktsomhetsansvar* Jf. Oslo tingretts dom av 15. juli 2005.. Det objektive og subjektive ansvar vil i utgangspunktet kunne overlappe hverandre, med reservasjon for kravet om tap og årsakssammenheng. Men det vil ha moderat verdi for revisor om det objektive ansvaret begrenses til den pålydende aksjekapitalen dersom det ligger slik til rette at det subjektive ansvaret tar over.

Dette leder over til at flere reelle hensyn taler for den tolkningsvariant at overkursen bør være omfattet av det objektive ansvar. De reelle hensynene er nettopp å sikre kreditorenes interesse av at det bekreftede aksjeinnskuddet er til stede i selskapet. Dette begrunner den objektive ansvarsregel i seg selv. NOU 1996: 3 s. 112 venstre spalte første avsnitt bygger på at sanksjonsreglene for brudd på reglene om innbetaling av aksjekapitalen i dag ikke har vist seg tilstrekkelige. Det er på denne bakgrunn vanskelig å begrunne at overkurs ikke skal omfattes av det objektive ansvar. Mot dette kan innvendes at innbetaling av overkurs ikke gir noen legitimasjonsvirkning gjennom innhenting av firmaattest i Foretaksregisteret. Firmaattesten gir bare opplysning om selskapets (nominelle) aksjekapital. Dette kan i noen grad svekke hensynet til kreditorinteressene. På den annen side vil mange medkontrahenter til et AS/ASA innhente reviderte årsregnskaper som ledd i sin kredittvurdering og her vil overkursen fremstå i balansen som en del av selskapets egenkapital.

Et annet viktig hensyn som vil følge av en tolkning som ekskluderer overkursen, er at innholdet i det objektive ansvar kan bli uthulet. Dersom en tolkning som begrenser ansvaret til den nominelle aksjekapital skulle være riktig, vil selskapets styre (og i noen grad revisor) kunne sørge for en vesentlig begrensning i det objektive ansvar ved at selskapet stiftes med lav nominell aksjekapital og høy overkurs, som til sammen utgjør aksjeinnskuddet. I mange tilfeller vil den/de kontrollerende aksjonær(er), og derigjennom styret, ha full frihet til å bestemme størrelsene på henholdsvis nominell aksjekapital og overkurs. I så fall kan det være en oppfordring til å fastsette aksjekapitalen til lavest mulig beløp og samtidig sette overkursbeløpet høyest mulig for å redusere ansvarseksponeringen mest mulig. I Finance Credit-saken var den nominelle aksjekapitalen ved en kapitalforhøyelse i form av tingsinnskudd ca. kr 35 mill. og overkursen kr 145 mill., dvs. en overkurs på ca. 80% av totalt aksjeinnskudd. Dersom aksjelovene § 2-19 første ledd ikke omfatter overkursen i et slikt tilfelle, har man samtidig innført «låvedørprinsippet», nemlig at det objektive ansvar med letthet kan begrenses til det minimale. I forhold til revisor bør antagelig ikke dette argumentet overdrives, idet revisor i mange tilfeller neppe vil ha noen avgjørende innflytelse på spørsmålet om aksjekapital/overkurs. Slik «posisjonering» vil også kunne smitte over på aktsomhetsvurderingen i en etterfølgende ansvarssituasjon.

Hensynet til kreditorene synes alt i alt å trekke i favør av at overkursen bør dekkes av det objektive ansvar.

Men hva med hensynet til ansvarssubjektene, styre og revisor? Tilsier deres situasjon at ansvaret begrenses til den nominelle aksjekapital? Overgangen til et rent objektivt ansvar for kapitalbekreftelser innebar en klar ansvarsskjerpelse for revisor i forhold til det alminnelige uaktsomhetsansvar. Et objektivt garantiansvar er også en meget uvanlig ansvarsform innenfor profesjonsansvaret. Det kan da hevdes at hensynet til revisor tilsier at ansvaret etter § 2-19 begrenses til det ordlyden i bestemmelsen gir dekning for, nemlig den nominelle aksjekapital.

På den annen side er det et faktum at NSRF under høringsrunden for NOU 1996: 3 var den høringsinstans som uttalte seg klarest i favør av Aksjelovutvalgets forslag om objektivt ansvar etter utkastets § 2-14 som nettopp knyttet ansvaret til bekreftet aksjeinnskudd, og der Aksjelovutvalget uttrykkelig presiserer at bestemmelsen også gjelder ansvaret for meldt overkurs* Se Ot prp. nr. 23 1996-97 s. 134, første spalte og NOU 1996:3 s. 113 første spalte.. Dette viser at man på revisorhold var helt på det rene med at den objektive ansvarsregel var ment å omfatte overkurs. Det hører imidlertid med til historien at Norges Registrerte Revisorers Forening uttalte seg klart mot hele bestemmelsen* Ot prp. nr. 23 1996-97 s. 134, første spalte..

9 Oppsummering - anbefalinger

Etter å ha gjennomgått de sentrale tolkningsmomenter omkring overkursspørsmålet kan det hevdes at så vel reelle hensyn som lovens forarbeider tilsier at overkurs omfattes av det objektive ansvar i § 2-19 første ledd.

Det kan også hevdes at at lovens system taler for at overkurs er omfattet av aksjelovene § 2-19 første ledd, idet revisors bekreftelsesplikt så vel ved stiftelse som ved kapitalutvidelse (jf. aksjelovene §§ 2-18/10-9 annet ledd) er knyttet til begrepet aksjeinnskudd som jo også omfatter overkurs. Hvis bekreftelsesreglene går lenger enn sanksjonsregelen i § 2-19 på dette punkt, oppstår et «hull» i lovens system, idet en vesentlig del av bekreftelsesbeløpet vil kunne bli stående usanksjonert etter § 2-19 første ledd.

Når det likevel kan reises tvil om den riktige tolkningen, er det fordi ansvarsregelen i § 2-19 første ledd klart knytter ansvaret til begrepet aksjekapital, som ifølge aksjelovene §§ 3-1 og 3-2 ikke omfatter overkurs. Det foreligger antagelig en inkurie ved at man i den endelige lovtekst i § 2-19 første ledd har benyttet begrepet aksjekapital istedenfor aksjeinnskudd. Spørsmålet er om reparasjonen av en slik inkurie eller uklarhet hører under domstolene eller er en lovgiveroppgave.

Selv om gode grunner kan tale for en utvidende tolkning av aksjekapitalbegrepet i § 2-19 første ledd til å omfatte overkurs, må løsningen imidlertid anses som åpen og usikker. Jeg er følgelig noe mer i tvil om det riktige tolkningsresultat i dag enn jeg var i 2001* Jf. Espen Berghs og min artikkel i Revisjon og Regnskap 2001 nr. 7 s. 62..

Det kan hevdes at den som har forårsaket denne uklarhet i loven, nemlig Justisdepartementet, uansett burde ta initiativ til å rette opp den uklarhet som foreligger. Som allerede nevnt under punkt 5 foran ved gjennomgangen av lovforberedelsen uttalte Justisdepartementet i Ot. prp. nr. 23 1996-97 på side 133 til § 2-19 at bestemmelsen «stemmer innholdsmessig fullt ut med § 2-14 i Aksjelovutvalgets utkast». Dette er åpenbart feil, idet utkastets § 2-14 benytter begrepet aksjeinnskudd, mens § 2-19 benytter begrepet aksjekapital.

Det skulle altså ha stått aksjeinnskudd i § 2-19 første ledd ifølge Justisdepartementets klare motivuttalelser. Det ville antagelig være enklere og billigere at Justisdepartementet selv retter opp denne uklarheten enn at man gjennom en langvarig og kostbar rettssak i tre instanser skal få en avklaring, ikke minst fordi det til syvende og sist kan vise seg at en slik avklaring ikke er en dommersak, men en lovgiversak.

Det beste av alt - for kreditorer så vel som for revisorer - ville likevel være om det i fremtiden ikke dukker opp nye revisoransvarssaker om bekreftelse av manglende aksjekapital, enten det er på objektivt eller subjektivt grunnlag. Jeg vil peke på tre forhold som kan gjøre det mulig å oppfylle et slikt mål.

1. Det er i lovens forarbeider pekt på at revisor lett kan forvisse seg om at aksjeinnskuddet er mottatt av selskapet. For bekreftelse av kontantinnskudd er det meget enkle kontroller som kreves. For tingsinnskudd kan kontrollen være noe mer komplisert, men det går først og fremst på verdsettelsen av tingsinnskudd, ikke på om selskapet har mottatt tingsinnskuddet. Bekreftelsesansvaret er således forbundet med forholdsvis enkle kontroller som den ansvarsbevisste revisor bør kunne håndtere på en korrekt måte. Kontroll med verdsettelse av tingsinnskudd kan være en noe mer komplisert oppgave og da er det nødvendig å bruke tilstrekkelige ressurser og tid på oppdraget.

2. Revisors ansvar for manglende aksjeinnskudd kan i praksis nå opp i gigantiske beløp, enten det er på objektivt eller subjektivt grunnlag (jf. Finance Credit-dommen av 2005 med kr 656 mill. i ansvarsbeløp). Da aksjeinnskudd ofte gjelder meget betydelige beløp, tilsier det drakoniske ansvar revisor risikerer å pådra seg at revisor må være ekstra skjerpet og årvåken ved dette viktige kontrollarbeid og ta seg betalt for det arbeid og den tid som er nødvendig.

3. «Look to Denmark». I Danmark er en objektiv ansvarsregel for revisor som i aksjelovene § 2-19 et ukjent fenomen. For revisors ansvar ved kapitalbekreftelser gjelder den alminnelige culparegel. Imidlertid har det hittil ikke forekommet at en dansk revisor er blitt idømt erstatningsansvar for bekreftelse av mangelfullt aksjeinnskudd* Uttalelse fra professor Paul Krüger Andersen på Handelshøyskolen BIs fagseminar om revisoransvar 14. februar 2006. . Dette er en nokså oppsiktsvekkende forskjell på dansk og norsk praksis som det er vanskelig å finne noen god forklaring på. Da forholdene i Norge og Danmark er noenlunde likeartede i forhold til disse revisorbekreftelser, burde det absolutt være mulig også for norske revisorer å unngå ansvar på dette området i fremtiden.