Fisjonen var skattefri
Fusjoner og fisjoner krever tverrfaglig og spesialisert kompetanse. Feil ved fremgangsmåten kan gi uforutsette og svært ubehagelige konsekvenser.
Høyesterett avsa den 2. februar dom i spørsmålet om fisjonen i Fjeld Eiendom AS var gjennomført slik at den ikke utløste beskatning. Dette er den første høyesterettsdommen om skatt på fisjon siden 1978, og den aller første dommen om skatt ved fisjon etter innføringen av egne bestemmelser om fisjon i skatteloven.
Til tross for at fisjonsvedtakets ordlyd tilsynelatende var selvmotsigende hva gjelder om kapitalnedsettelsen var skjedd ved innløsning eller nedsettelse av pålydende, fant Høyesterett at det ikke oppsto skatteplikt. Høyesterett uttalte at «Statens tolking innebærer en så åpenbart utilsiktet og urimelig fordeling mellom de to aksjonærene .... at den ikke kan legges til grunn som den mest nærliggende.» Det ble også vist til at skattemyndigheten i praksis har lagt til grunn et vesentlighetskriterium når det gjelder feil ved fisjoner og fusjoner.
1 Kort om saken
Selskapet Gjølberg og Fjeld AS ble stiftet i 1992 og drev med drift og utvikling av eiendommer. Selskapet var eiet av Per-Kristian Gjølberg og Per Øivind Fjeld med 50% hver. I 1998 ble de to enige om å dele selskapet seg imellom, og etter råd fra selskapets revisor besluttet de å gjennomføre delingen ved en skattefri fisjon.
Fisjonen ble formelt besluttet i generalforsamling 15. september 1998, og da endret også selskapet navn til Fjeld Eiendom AS. Formell gjennomføring skjedde 29. april 1999, og regnskapsmessig virkning var pr. 1.1.1999. Bokført egenkapital før fisjonen var på ca. kr 4 millioner, mens de virkelige verdier ble anslått til ca. kr 14 millioner.
Halvparten av selskapets verdier ble skilt ut og fusjonert inn i Gateplan AS. Gateplan var et «tomt» selskap de to også opprinnelig eide sammen, men som ble overført til Gjølberg før fisjonen ble gjennomført.
Det var selskapets revisor som utarbeidet fisjonsbalansene og også samtlige protokoller og meldinger i tilknytning til fisjonen.
I 1999 ble det innført nye regler om fusjon og fisjon i aksjeloven. Disse innebar en rekke formkrav, og etter skatteloven var det et vilkår for skattefrihet at fusjonen eller fisjonen var lovlig gjennomført. Dette er bakgrunnen for at ligningskontorene det året brukte mer tid enn tidligere på å finlese aksjeloven og gå selskapsrettslige vedtak nærmere etter i sømmene. For fisjonen i Fjeld Eiendom AS gjaldt imidlertid den overgangsregel at gjennomføringen kunne skje etter de regler som gjaldt tidligere, ettersom fisjonen var besluttet før 1.1.1999.
2 Ligningsmyndighetenes mange gode grunner for skatteplikt og hvordan de ble ryddet bort.
Ved ordinær ligning for 1999 ble fisjonen ansett som skattepliktig på grunn av:
2.1 Selskapsrettslig feil ved kapitalforhøyelsen i overtagende selskap
«Det antas at kapitalforhøyelsen må skje ved at det utstedes nye aksjer og ikke at det foretas oppskrivning av eksisterende aksjer, jf. at det i aksjeloven § 14-2 nr. 1 er vist til at aksjeeierne i det overdragende selskap får som vederlag aksjer i selskapet.»
Likningsnemnda kom til at det etter aksjeloven var anledning til å øke pålydende i stedet for å utstede nye aksjer i det overtagende selskap, i samsvar med en uttalelse fra Justisdepartementet av 12. september 2001.
2.2 Skatterettslig feil ved kapitalforhøyelsen i overtagende selskap
«Det antas at det heller ikke skattemessig kan foretas oppskriving av pålydende av de eksisterende aksjer.»
Denne innsigelsen ble opprettholdt av ligningsnemnda, men ble frafalt i Statens tilsvar til tingretten. Skattedirektoratet hadde i mellomtiden avgitt en uttalelse den 21. januar 2002 som la til grunn at fisjon kunne gjennomføres ved økning av pålydende uten at dette utløste skatteplikt.
2.3 Feil regnskapsprinsipp for fisjonen
«Så lenge regnskapsmessig transaksjonstidspunkt var 01.01.99 anser ikke ligningskontoret at det er kontinuitetsmetoden som skulle anvendes ved fisjon, men at transaksjonsprinsippet skulle ha vært benyttet. Fisjonen anses da heller ikke å være rett regnskapsmessig gjennomført.»
Nå kom høringsnotatet som åpnet for transaksjonsprinsippet først i november 1999, og de relevante lovendringer var ikke ennå vedtatt på transaksjonstiden. Ligningsnemnda hadde således god grunn til å være så storsinnet at det ikke ble lagt vekt på denne antatte feilen.
2.4 Feil regnskapsføring
«Det er også regnskapsmessig gjort feil ved at eiendommene er nedskrevet i 1998. Selskapet hadde ikke anledning til å nedskrive eiendelen. Fisjonen er derfor heller ikke gjennomført korrekt på dette punkt.»
Skattyter påpekte at det var anledning til å nedskrive etter god regnskapsskikk, og at nedskrivingen i 1998 uansett ikke var del av fisjonen. Ligningsnemnda anså ikke at dette var en del av vurderingen av om fisjonen skulle anses rett gjennomført.
2.5 Feil ved overdragelsen av aksjene i Gateplan
«I tillegg til dette kommer at aksjonæren mottar den annen aksjonærs aksjer i Gateplan AS, uten at denne mottar noe vederlag for sine aksjer. Ligningskontoret antar at dette ikke kommer inn under forutsetningene for skattefri fisjon.»
Ligningskontorets antagelse måtte bero på en misforståelse, og ble frafalt straks de fikk forklart at det var ytet vederlag i form av gjeldsovertakelse og at denne overføringen var skjedd før fisjonen.
En rekke av innsigelsene mot fisjonen ble således ryddet bort allerede ved ligningsnemndas behandling. Imidlertid kom det også opp nye grunner for skatteplikt.
2.6 Kapitalnedsettelsen i overdragende selskap kunne ikke skje ved reduksjon av pålydende
«I dette tilfellet er fisjonen gjennomført for at aksjonærene skal dele selskapet mellom seg. Da det er pålydende som er nedsatt, har det ikke skjedd en innløsning av aksjer for den aksjonæren som går ut. Selskapsrettslig er fisjonen ikke rett gjennomført når det gjelder nedsettelse av aksjekapitalen. I realiteten har aksjonærene i ettertid «gitt» bort sin halvdel i hvert sitt selskap. Dette har preg av ordinær realisasjon.»
Innsigelsen her er litt vanskelig å forstå, da den dels legger til grunn at det ikke har skjedd en innløsning, dels at den ene aksjonæren går ut. Selv forsto vi innsigelsen slik at ligningsnemnda la til grunn at det hadde skjedd en likedelingsfisjon og et påfølgende aksjebytte. Denne forståelsen av faktum ville ikke innebære at fisjonen som sådan ble skattepliktig. Derimot ville hver av aksjonærene måtte skatte av gevinst ved realisasjon av aksjer tilsvarende hver sin halvdel i hvert sitt selskap. Dette ville være betydelig gunstigere for skattyterne. For domstolene anførte skattyter subsidiært at denne forståelsen av protokollene skulle legges til grunn.
2.7 Feil i aksjonærenes inngangsverdi på vederlagsaksjene
I ligningsnemndas vedtak er inntatt et regnestykke som påviser at de reelle verdier bak hver aksje i Gateplan AS er vesentlig endret, og ligningsnemnda la til grunn at dette var et brudd på kontinuitetsprinsippet i selskapsskatteloven. Det var ingen merverdier i Gateplan AS før fisjonen. Kapitalforhøyelsen ved fisjonen medførte at selskapet ble tilført store merverdier (aksjekapital 100 000, reelle verdier ca. kr 7 millioner). Ligningsnemnda mente det kan stilles krav til bytteforholdet også når kapitalforhøyelsen skjer ved økning av pålydende.
I stevningen og påfølgende prosesskrift til Oslo tingrett presenterte skattyter et detaljert regnestykke og påpekte hvilke konkrete regnefeil som var gjort i ligningsnemndas vedtak. I tillegg ble det vist til at aksjonærene nødvendigvis er de samme når man forhøyer pålydende på aksjekapitalen. Da skjer det ingen overføring av verdier fra en aksjonær til en annen, og vårt regnestykke påviste også at aksjonærenes inngangsverdi dermed ble riktig etter fisjonen. Også denne innsigelsen ble således frafalt før tingrettens behandling av saken.
3 Ny innsigelse for tingretten
I det siste prosesskriftet før Oslo tingretts behandling av saken, fremkom følgende «presisering» fra Statens side:
«Som det fremgår av statens tidligere bemerkninger er det et grunnleggende vilkår om skattemessig kontinuitet både på selskapsnivå og på aksjonærnivå ved fusjoner og fisjoner. Dersom man legger til grunn saksøkers uttalelse om at kun Gjølberg var aksjonær i AS Gateplan på tidspunktet for fisjonen, vil det oppstå diskontinuitet på aksjonærnivå. Kapitalnedsettelsen skjedde ved forholdsmessig nedskriving av pålydende av alle aksjene, og dette beløpet tilfalt i sin helhet Gjølberg. Denne diskontinuiteten er grunnen til at kapitalnedsettelsen måtte skje ved innløsning av Gjølbergs aksjer, for at fisjonen skulle anses skattefri.»
I klartekst sier Statens prosessfullmektig nå: Vi leser vedtakene slik at fisjonen gir Gjølberg hele Gateplan AS og halve Fjeld Eiendom AS. Da eier ikke hver av aksjonærene like store verdier lenger.
Under domstolsbehandlingen var dette Statens eneste gjenværende innsigelse mot at fisjonen skulle være rett gjennomført.
Protokollen var formulert som følger:
«Det ble vedtatt å utfisjonere 50% av Gjølberg og Fjeld AS til Gateplan AS. Det ble i denne forbindelse vist til fisjonsbalanse for de to selskaper. I forbindelse med fisjonen vil Gateplan AS overta 50% av Gjølberg og Fjeld AS’ aksjekapital, og for gjennomføring av dette ble følgende vedtak truffet: Selskapets aksjekapital nedsettes fra kr 200 000 til kr 100 000 ved overføring av kr 100 000 til Gateplan AS i forbindelse med fisjonen. Etter gjennomføringen av fisjonen vil Per Øivind Fjeld eie 100% av aksjene i Gjølberg og Fjeld AS og Per-Kristian Gjølberg 100% av aksjene i Gateplan AS.»
Det fremgikk også av protokollen at aksjeantallet var det samme før og etter kapitalnedsettelsen. Det var primært ut fra et resonnement rundt aksjeantallet Staten anførte at Gjølberg fremdeles hadde sine aksjer i Fjeld Eiendom AS i behold etter fisjonen, til tross for at halvparten av selskapets verdier var blitt overført til hans selskap Gateplan AS.
Dette resonnementet ble akseptert av Oslo tingrett, som la til grunn at fisjonen av den grunn var skattepliktig. Borgarting lagmannsrett, derimot, avviste anførselen blankt, og konkluderte med at fisjonen var skattefri. Lagmannsrettens premisser er helt entydige:
«lest i sammenheng.. er det rettens syn at man klart gir uttrykk for at det er foretatt en deling som innebærer eierkontinuitet, og at Gjølberg ved dette er blitt eneeier av Gateplan. Dette må nødvendigvis forstås slik at Fjeld Eiendom har innløst Gjølbergs aksjer, idet han åpenbart ikke lenger skal være medeier i dette selskapet. Han ble med andre ord faktisk innløst ved fisjonen. (..) Det er etter lagmannsrettens oppfatning ingen holdepunkter for at det er foretatt noen forskyvning eller realisasjon av verdier, eller at det etter fisjonsvedtaket gjensto transaksjoner som skulle foretas mellom partene før delingen var endelig gjennomført.»
4 De prinsipielle spørsmål Høyesterett ble forespeilet
4.1 Objektiv versus subjektiv tolking av protokoller
I anken til Høyesterett anførte Staten at en påviselig felles subjektiv hensikt ikke kunne være avgjørende for tolkingen av fisjonsvedtakene.
Slik sett tok de sikte på å skape rettshistorie.
Det er helt klart at det partene subjektivt sett er enige om er det som gjelder privatrettslig. Begrunnelsen finnes i så grunnleggende forutsetninger som avtalefrihet og rettslig handleevne. I selskapsretten finnes en del rettskilder som tillegger vedtektenes ordlyd sterk betydning; dette har primært den begrunnelsen at om det først er uenighet om hva som er avtalt vil løsningen ofte være å finne i vedtektenes ordlyd.
Premissene fra Høyesterett tar ikke uttrykkelig stilling til anførselen, men la til grunn at
«Protokollen må på dette punktet forstås i sin sammenheng, og at den mest nærliggende forståelse må legges til grunn. Statens tolking innebærer en så åpenbart utilsiktet og urimelig fordeling mellom de to aksjonærene og tidligere partnere, at den ikke kan legges til grunn som den mest nærliggende. Dertil kommer at statens tolking er helt uforenlig med vedtakets angivelse av at Fjeld etter fisjonen vil eie 100% av aksjen i Gjølberg og Fjeld AS.»
Ved å stille som minimumskrav at protokollen må leses i sin sammenheng, har Høyesterett så vidt forstås avvist en ren objektiv fortolking av protokollene. Også henvisningene til at Statens fortolking gir en «åpenbart utilsiktet» og «urimelig» fordeling innebærer at protokollene ikke kan leses helt isolert.
4.2 Statens stilling som utenforstående tredjepart
Fra Statens side ble det anført at generalforsamlingsprotokollene skulle kunne tolkes annerledes i en skattesak enn om det hadde være tvist mellom aksjonærene. I denne saken: at Staten skulle kunne legge til grunn at de to aksjonærene ikke fikk like store verdier ved fisjonen ut fra sin tolking av protokollen. Selv om det ikke legges til grunn at Gjølberg privatrettslig sett hadde krav på å stå som eier av hele Gateplan AS og halve Fjeld Eiendom AS etter fisjonen, skulle skattemyndighetene kunne legge dette til grunn for beskatningen.
Satt på spissen skulle man da kunne operere med et «godtroerverv» av skatt til Staten, slik at det kunne skrives ut skatt uten at dette hadde basis i ligningspapirene eller de reelle privatrettslige forhold.
Også dette må sees som relativt nyskapende rettsanvendelse.
Det er ingen tvil om at skattemyndighetene under tiden kan omdefinere en privatrettslig betegnelse valgt av nærstående parter når betegnelsen er uten betydning for partene. Eksempelvis lønn versus aksjegevinst til ansatte som også er aksjonærer, Rt. 2000 s. 1739.
Det kan også være grunnlag for gjennomskjæring av pro formatransaksjoner uten realiteter.
I saken her prøvde imidlertid Staten å få gjennomslag for at de skulle kunne basere beskatningen på en tenkt situasjon som aldri hadde eksistert rent faktisk, og som helt klart aldri hadde eksistert rettslig. Under forhandlingene for Høyesterett uttalte høyesterettsdommer Oftedal Broch at han hadde vanskelig for å bygge rett på en slik tenkt situasjon. Heldigvis ble det heller ikke gjort, for det er vanskelig å se hvor det ville lede oss i neste omgang. Kanskje beskatning av lønn ut fra hva ligningskontoret mente den ansatte skulle hatt?
4.3 Skjerpet beviskrav som følge av nærheten mellom partene
For lagmannsretten hevdet Staten at det måtte gjelde et skjerpet beviskrav som følge av at Gjølberg og Fjeld hadde hatt et forretningsmessig samarbeide som strakte seg over flere år. Denne anførselen ble opprettholdt for Høyesterett, og det ble vist til at «begge de tidligere aksjonærene har sammenfallende skattemotivert interesse i nå i ettertid å hevde at kapitalnedsettelsen skjedde ved innløsning av Gjølberg.»
For aksjonærene som privatpersoner er det lite trivelig å bli mistenkeliggjort på denne måten og på så spinkelt grunnlag. Høyesteretts begrunnelse løser tolkingsspørsmålet med utgangspunkt i vedtakenes ordlyd, men henviser også til aksjonærenes forklaringer. Har Høyesterett med dette villet gi et signal til skattemyndighetene?
5 Ligningskontorets synspunkter om konsekvensene ved skattepliktig fisjon
Konsekvensene ble ikke vurdert av noen av rettsinstansene. Vi vil likevel kort gjennomgå ligningskontorets synspunkter og skattyters innsigelser, ettersom dette illustrerer hvilke beløpsmessige konsekvenser skatteplikt kan innebære.
Ligningskontoret la til grunn at det ville skje beskatning i flere runder dersom vilkårene for skattefrihet ikke var oppfylt. Ved utfisjonering av totale verdier på ca. kr 7 millioner ble dermed inntekten forhøyet som følger
Grunnlag for skatt Beløp Tidspunkt
- gevinstbeskatning 4 millioner (over gevinst- og tapskonto)
- korreksjonsinntekt 7 millioner straks
- ulovlig utbytte 7 millioner straks
Totalt 18 millioner
Hvorav 28% skatt 5 millioner + renter
De to første postene vil kunne gi grunnlag for fremtidige fradrag i skatten.
Skatt på selskapets hånd ble krevet inn etter vedtakene, slik at selskapet måtte betale inn ca. kr 3,5 millioner ekstra skatt mens saken sto for domstolene. I skrivende stund har selskapet fremdeles ikke fått disse pengene tilbake.
Om fisjonen her hadde blitt bedømt skattepliktig, ville det neste spørsmålet bli om det var grunnlag for utbyttebeskatning. I Grecon-dommen inntatt i Rt. 1978 side 1184 la Høyesterett til grunn at det ikke var grunnlag for utbyttebeskatning ved fisjon. Begrunnelsen var som følger:
«Når det foretas overføringer til et annet aksjeselskap, er det aksjeselskapet som sådant som mottar verdiene og ikke aksjeeieren eller aksjeeierne i dette selskap. Dette har sammenheng med at aksjeselskapet både skattemessig og i annen sammenheng regnes som eget rettssubjekt. Den reelle bakgrunn for anvendelse av dette synspunkt er blant annet å finne i de bestemmelser aksjeloven inneholder om begrensninger i aksjeeiernes disposisjonsfrihet over selskapets formue.»
Vi er kjent med at ligningsmyndighetene i flere saker har lagt til grunn at Høyesteretts synspunkter ikke lenger er uttrykk for gjeldende rett. Skattedirektoratet har i enkelte saker kjørt en knallhard linje på at utfisjonerte eiendeler beskattes som ulovlig utbytte når vilkårene for skattefri fisjon ikke er oppfylt. Vi tror at Høyesterett vil komme til samme konklusjon som sist. I mellomtiden er det mange skattytere som av praktiske eller økonomiske hensyn må bøye seg for skattemyndighetenes praksis. For disse hadde det vært en fordel om det kom en rettslig avklaring innen kort tid.
6 Hvilken lærdom kan vi trekke av saken?
Egenkapitaltransaksjoner generelt krever tverrfaglig samarbeid. Både revisor og advokat har en rolle å spille når man skal legge et såpass komplisert puslespill som en fusjon eller en fisjon innebærer.
Det er viktig å ha en bred erfaringsbasis når man gir råd om fusjon eller fisjon. I tillegg til de relativt klare anvisningene man finner i lovteksten, er det et villnis av uttalelser fra Justisdepartementet, Finansdepartementet og Skattedirektoratet man trenger kjennskap til for å gi gode råd.
Det holder ikke å kopiere opp dokumentasjon fra en lignende transaksjon. Reglene endrer seg og forholdene vil nesten alltid være litt forskjellige i to ulike saker.
Konsekvensene ved feil er store. Hvem skulle tro at skatteregningene nesten kunne komme opp på nivå med de totale utfisjonerte verdier? Det potensielle erstatningsansvaret er tilsvarende stort!
Dekning for gjenværende bundet egenkapital ikke et tema
Justisdepartementets lovavdeling avga 20.2.2004 en sterkt omtvistet uttalelse om at både ved fisjon og ved andre kapitalnedsettelser er det «eiendelenes virkelige verdi som må ligge innenfor kapitalnedsettingsbeløpet og eventuelt den frie egenkapitalen.»
Vi mener uttalelsen er feil, og at det ikke er dekning for den verken i lovens ordlyd eller i andre rettskilder.
Før fisjonen hadde Fjeld Eiendom AS en bokført egenkapital på ca. kr 4 millioner og en reell egenkapital på ca. kr 14 millioner. Halvparten av verdiene ble fisjonert ut, dvs. virkelige verdier på ca. kr 7 millioner, som det åpenbart ikke var dekning for i kapitalnedsettelsen og den frie egenkapitalen. Lovavdelingens uttalelse kom mens vi forberedte saken for lagmannsretten. I den forbindelse vurderte Statens prosessfullmektig å fremme ny anførsel, og besluttet ikke å prosedere på dette grunnlaget. Vi ser dette som en innrømmelse fra Statens side om at lovavdelingens uttalelse ikke gir uttrykk for gjeldende rett. Det er også fremmet forslag om lovendring slik at det skal være de bokførte verdiene som er avgjørende.1
