2.1 Virkeområdet

Overgangsregelen kan påberopes av alle selskap mv. som omfattes av fritaksmetoden som subjekt, jf. skatteloven § 2-38 første ledd. Det er bare aksjetap ved likvidasjon av aksjeselskap, allmennaksjeselskap og tilsvarende selskap hjemmehørende i andre EØS-land som gir rett til fradrag etter overgangsregelen. Den kommer således ikke til anvendelse for tap på eierandeler i andre selskap som omfattes av fritaksmetoden som investeringsobjekt, jf. skatteloven § 2-38 annet ledd. Etter ordlyden gjelder overgangsregelen heller ikke tap på derivater med aksjer som underliggende objekt.

Selv om det ikke følger direkte av ordlyden, antas at overgangsregelen ikke kan påberopes for aksjetap der fradragsretten er avskåret uavhengig av fritaksmetoden. Eksempelvis gjelder dette dersom det realiserende selskapet ikke har ervervsmessig formål, jf. skatteloven § 2-32. En slik forståelse understøttes av formålet med overgangsregelen, som er å hindre at fritaksmetoden rammer selskap som har besluttet å iverksette en avviklingsprosess før 26. mars 2004, jf. Innst. O. nr. 10 (2004-2005) side 38.

Fradragsrett etter overgangsregelen foreligger dersom likvidasjonen ble vedtatt før 26. mars 2004. Overgangsbestemmelsen angir selv hva som er kvalifiserende vedtak. Dette omfatter:

• Beslutning av selskapets generalforsamling om oppløsning, jf. § 16-1 i aksjeloven/allmennaksjeloven.

• Kjennelse om oppløsning etter § 16-15 i aksjeloven/allmennaksjeloven.

• Dom om oppløsning etter § 16-19 i aksjeloven/allmennaksjeloven.

Departementet har hjemmel til å «gi forskrift til utfylling og gjennomføring» av overgangsregelen, jf. sjette ledd i overgangsregel B til skatteloven § 2-38. Under behandlingen i Odelstinget ble det av flere representanter lagt til grunn at departementet kan forskriftsfeste at overgangsregelen skal komme til anvendelse selv om det ikke foreligger vedtak som angitt i selve overgangsregelen. Bjørg Tørresdal (KrF) uttalte således at det er viktig at det i forskriften blir gjort klart at dersom det også på andre måter kan dokumenteres at man har tatt sikte på avvikling, så skal det omfattes av overgangsregelen. Tore Nordtun (A) hadde lignende uttalelser.

Ordlyden i overgangsbestemmelsen kan isolert sett trekke i retning av at dens opplisting av kvalifiserende vedtak er ment å skulle være uttømmende. Det er derfor spørsmål om departementet har hjemmel til å forskriftsfeste at overgangsregelen skal kunne komme til anvendelse når det ikke foreligger vedtak som nevnt i overgangsregelen, eller om dette vil være mer enn «utfylling og gjennomføring» av overgangsbestemmelsen. Uttalelsene av nevnte odelstingsrepresentanter er i seg selv et argument for at forskriftshjemmelen må anses tilstrekkelig. Departementet kan under enhver omstendighet fremsette lovforslag om endring av overgangsregelen, slik at virkeområdet kan tilpasses forutsetningene som kom frem under behandlingen i Odelstinget.

2.3 Fradragsrett uten hensyn til om det foreligger skattefrie aksjeinntekter

Overgangsregelen om fradragsrett for aksjetap ved likvidasjon kommer ikke til anvendelse i den grad tapet er ført til fradrag i 2004 etter reglene i første til fjerde ledd i overgangsregel B til skatteloven § 2-38, jf. artikkel i Revisjon og Regnskap nr. 7 for 2004. Det er således ikke mulig å oppnå fradrag to ganger for samme tap.

Fradragsrett etter overgangsregelen er ikke betinget av at selskapet har tilsvarende skattefrie aksjeinntekter. I overgangsperioden frem til 2006 er det altså mulig å oppnå fradragsrett for aksjetap ved likvidasjon, samtidig som selskapet oppebærer skattefrie aksjeinntekter. Dette kan bli svært påtakelig i tilfeller aksjer med ulik inngangsverdi realiseres ved likvidasjon av det underliggende selskapet (besluttet før 26. mars 2004). Prinsippet om at det skal foretas separate skatteoppgjør for den enkelte aksje, tilsier at det kan oppstå situasjoner der en del av aksjene realiseres med skattefri gevinst etter de ordinære regler og en del med fradragsberettiget tap etter overgangsregelen.

Det er heller ikke et vilkår at selskapet er i skatteposisjon. Overgangsregelen gjelder også når tapsfradraget medfører at det oppstår fremførbart underskudd, som kan føres mot skattepliktig inntekt i senere inntektsår.

3.1 Formålet

Under fritaksmetoden kan avkastning på aksjer som er eid gjennom et selskap, i hovedregelen mottas skattefritt og deretter reinvesteres fra selskapet. For aksjeinntekter som tilfaller personlige aksjonærer vil aksjonærmodellen derimot medføre skatteplikt for den del som overstiger skjermingsfradraget. Formålet med overgangsregelen er at personlige skattytere skal kunne etablere indirekte aksjeeie, slik at de i det nye skattesystemet blir likebehandlet med skattytere som fra starten av har eid aksjer gjennom et selskap.

I realiteten kan imidlertid skattytere som omfattes av overgangsregelen komme i en bedre stilling enn de som har eid indirekte fra starten av. Årsaken er at det etableres en faktisk asymmetri, der personlig eide aksjer med latent tap kan realiseres med fradragsrett, mens personlig eide aksjer med latent gevinst kan overføres skattefritt etter overgangsregelen.

Overgangsregelen kan tas til inntekt for at det er lojalt å tilpasse eierstrukturer slik at aksjeinntekter kan opptjenes og reinvesteres skattefritt innenfor fritaksmetoden. Dette tilsier at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring når slike tilpasninger gjennomføres uten bruk av overgangsregelen, for eksempel når skattyter som eier aksjer i næring foretar skattefri omdannelse av næringsvirksomheten til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20. Gjennomskjæring forutsetter som kjent at transaksjonen er illojal i forhold til formålet med skattereglene.

Utvalget som har vurdert beskatning av deltakere i ansvarlige selskaper, kommandittselskaper mv., har foreslått at personlige deltakere skal uttaksbeskattes etter tilsvarende prinsipper som gjelder for personlige aksjonærer etter aksjonærmodellen, jf. NOU 2005: 02. Det er foreslått at de nye reglene om ekstrabeskatning av personlige deltakere skal tre i kraft med virkning fra og med inntektsåret 2006. Det kan derfor bli behov for en overgangsregel som gir personlig deltaker mulighet til å foreta skattefri overføring av andelen til holdingaksjeselskap. Den personlige deltakeren vil da bli likestilt med skattyter som opprinnelig har eid andelen i deltakerlignet selskap gjennom aksjeselskap.

3.2 Overføringen

Overgangsregelen gir bare skattefritak når personlig skattyter anvender aksjer og eventuelt kontanter som innskudd i holdingselskapet. Både aksjer i aksjeselskap og allmennaksjeselskap kan overføres skattefritt. Det samme synes å gjelde for aksjer i utenlandske selskap, selv om dette ikke er uttrykkelig uttalt i overgangsregelen.

Skattefritak oppnås ikke dersom overføringen omfatter andre eiendeler enn aksjer og kontanter. Ordlyden i overgangsbestemmelsen tilsier at det samme gjelder ved overføring av aksjer med tillegg av gjeld. Utgangspunktet er at overføringen må skje som innskudd ved stiftelse av holdingselskapet. Innskudd av aksjer ved kapitalforhøyelse i eksisterende selskap faller således i hovedregelen utenfor overgangsregelen. Skattedirektoratet har imidlertid i en bindende forhåndsuttalelse lagt til grunn at overføring også kan skje til selskap som ikke er nystiftet, såfremt selskapet ikke har drevet virksomhet og ikke har skatteposisjoner, jf. BFU 102/04.

Skattefritak etter overgangsregelen er betinget av at den personlige skattyteren overfører samtlige av sine aksjer i det overførte selskapet. Dersom han eier aksjer i flere selskap, kan overgangsregelen benyttes for de aksjeinvesteringene det knytter seg latent gevinst til. De resterende investeringene kan skattyteren beholde i direkte eie, eller eventuelt realisere med fradragsrett for tap.

Et særskilt spørsmål er om aksjeinvesteringer med latent tap kan overføres til eget aksjeselskap med fradragsrett. Dersom vilkårene etter overgangsregelen er oppfylt, er svaret sannsynligvis nei. Overgangsregelen er utformet som en skal-regel («skal ikke foretas realisasjonsoppgjør»), hvilket tilsier at det ikke foreligger fradragsrett når vilkårene er oppfylt. Overføringen kan imidlertid lett struktureres slik at vilkårene etter overgangsregelen ikke er oppfylt, og da må utgangspunktet være at fradragsrett kan kreves. Eventuell gjennomskjæring med avskjæring av fradragsretten kan neppe tuftes på at det er illojalt å tilpasse seg fritaksmetoden, jf. punkt 3.1, men må i tilfelle være basert på at det foreligger illojal unngåelse av overgangsregelen. Det skal trolig svært mye til før fradragsretten kan avskjæres på dette grunnlag. Det kan synes som om den obligatoriske anvendelse av overgangsregelen først og fremst er ment å skulle sikre lik behandling av alle skattyters aksjer i samme selskap, jf. nedenfor.

I utgangspunktet må det være akseptabelt at skattyter først realiserer aksjer i et selskap med behandling etter de alminnelige skatteregler, for deretter å overføre samtlige av sine resterende aksjer i selskapet i henhold til overgangsregelen. Har imidlertid den forutgående realisasjonen ikke andre vesentlige virkninger enn at latent tap kommer til fradrag etter de alminnelige regler (mens det knytter seg latent gevinst til skattyters øvrige aksjer i selskapet), kan det være risiko for gjennomskjæring. Tilpasningen kan bli betraktet som illojal i forhold til lovgivers uttrykkelige forutsetning om at overgangsregelen skal gjelde likt for alle av skattyters aksjer i samme selskap.

Overgangsregelen tillater at skattyter overfører aksjer i ulike selskap til et og samme holdingselskap. I slike tilfeller vil inngangsverdien - og derved også skjermingsgrunnlaget når aksjonærmodellen innføres - på aksjer i ulike selskap bli samordnet på vederlagsaksjene i holdingselskapet, jf. punkt 3.4. Utgangspunktet under aksjonærmodellen er ellers at skjermingsgrunnlaget følger den enkelte aksje, og at ubenyttet skjermingsfradrag bortfaller når aksjen realiseres. Det kan således være fordelaktig å benytte overgangsregelen selv om aksjeinntektene ikke skal reinvesteres, fordi skattyteren kan få en mer effektiv utnyttelse av skjermingsfradragene.

Det mottakende holdingselskapet må være norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, eller tilsvarende selskap hjemmehørende i annet EØS-land.

3.3 Holdingselskapet må bli eier av 90 pst. av aksjekapitalen

Kravet om at holdingselskapet må bli eier av minst 90 pst. av aksjekapitalen i de(t) overførte selskap (kapitalkravet), representerer i praksis en betydelig begrensing av overgangsregelens anvendelsesområde. Det er først og fremst i selskap med én eller få samarbeidende aksjonærer, typisk familieselskap, at det ligger til rette for bruk av overgangsregelen.

Overgangsregelen medfører at inngangsverdien, herunder RISK, på de overførte aksjene videreføres på vederlagsaksjene i det mottakende holdingselskapet, jf. punkt 3.4. Dersom aksjene hadde vært eid gjennom holdingselskap fra starten av, måtte holdingselskapet og det underliggende selskapet inngått i RISK-konsern for at aksjene i holdingselskapet kunne blitt RISK-regulert på bakgrunn av endring av beskattet inntekt i det underliggende selskapet. Etablering av RISK-konsern ville forutsatt at holdingselskapet eide minst 90 pst. av aksjekapitalen i det underliggende selskapet. Kapitalkravet etter overgangsregelen kan anses som utslag av et ønske om å oppnå en form for likebehandling med de tilfeller aksjene har vært eid indirekte fra starten av, jf. Innst. O. nr. 10 (2004-2005) side 63.

Overgangsregelen kan anvendes av personlig skattyter som eier mindre enn 90 pst. av aksjene i et selskap. Dette forutsetter at skattyteren samarbeider med andre aksjonærer i det aktuelle selskapet, slik at det samlede innskudd i holdingselskapet representerer minst 90 pst. av aksjekapitalen i det overførte selskapet. Samarbeidet kan også omfatte selskapsaksjonærer, jf. departementets uttalelse av 7. desember 2004 til et advokatfirma.

Når flere personlige aksjonærer samarbeider om aksjeinnskuddet i holdingselskapet, vil overgangsregelen gjelde for alle.

Det kan reises spørsmål om kapitalkravet kan oppfylles ved indirekte eie. Anta for eksempel at den personlige skattyteren A eier alle aksjene i aksjeselskapet X, mens den personlige skattyteren B eier halvparten av aksjene i aksjeselskapet Y. Den andre halvparten av aksjene i Y eies av X. Dersom A og B overfører alle sine aksjer i X og Y til et holdingselskap, vil holdingselskapet bli direkte eier av halvparten av aksjene i Y og indirekte eier (gjennom X) av den andre halvparten av aksjene i Y.

Ordlyden nevner ikke uttrykkelig indirekte eie som et alternativ, men kan heller ikke uten videre tolkes slik at kapitalkravet bare kan oppfylles ved direkte eie. Begrunnelsen for kapitalkravet kan i utgangspunktet tilsi at holdingselskapet må bli direkte eier av minst 90 pst. av aksjene, såfremt det overførte selskapet før overdragelsen delvis var eid av personlig skattyter. Årsaken er at RISK-konsern ville forutsatt direkte eie av minst 90 pst. av aksjekapitalen i hvert trinn. Det er imidlertid usikkert hvor langt man kan trekke parallelliteten til reglene om konsern-RISK ved tolkningen av kapitalkravet etter overgangsregelen. Spørsmålet om kapitalkravet kan oppfylles ved indirekte eie må anses uavklart.

3.4 Skattemessig kontinuitet

Skattefritaket etter overgangsregelen er ikke endelig. Skattemessig inngangsverdi, ervervstidspunkt og skattemessig innbetalt kapital på de overførte aksjene skal videreføres på vederlagsaksjene som skattyteren mottar i holdingselskapet. Den fritatte gevinsten kan således komme til beskatning på det senere tidspunkt vederlagsaksjene realiseres.

Holdingselskapet må videreføre overdragende aksjonærers skattemessige inngangsverdi og ervervstidspunkt knyttet til de overførte aksjer. Grunnet fritaksmetoden vil det som regel ha mindre interesse hvilke skatteposisjoner som knytter seg til selskapseide aksjer, men i visse tilfeller kan det få betydning, for eksempel ved uttaks- eller korreksjonsbeskatning etter overgangsregel C og D til skatteloven § 2-38. Posisjonen skattemessig innbetalt kapital kan få betydning dersom aksjene på et senere tidspunkt overtas av personlig aksjonær. Overgangsregelen sier ikke noe om hva som skal være skattemessig innbetalt kapital på aksjene som overføres til holdingselskapet. Det må da kunne legges til grunn at denne posisjonen skal videreføres med kontinuitet, i samsvar med hva som gjelder ved aksjeoverdragelser i alminnelighet.

3.5 Formuesskatt og arveavgift

Anvendelse av overgangsregelen kan få betydning for formuesbeskatningen. Hovedregelen er at formuesverdien av ikke-børsnotert aksje skal settes lik 65 pst. av aksjens andel av selskapets samlede formuesverdier 1. januar i året før ligningsåret, jf. skatteloven § 4-12 annet ledd. Dette vil imidlertid ikke gjelde for aksjene i et nystiftet holdingselskap. Formuesverdien av aksje i selskap som er stiftet i året før ligningsåret, skal svare til 65 pst. av summen av aksjens pålydende beløp og overkurs, jf. skatteloven § 4-13 første ledd.

En del generasjonsskifter vil trolig bli fremskyndet til gjennomføring før de nye reglene om skattemessig kontinuitet ved arve- og gaveoverføring av aksjer trer i kraft 1. januar 2006. Generasjonsskiftet bør da tilpasses eventuell anvendelse av overgangsregelen. Dersom generasjonsskiftet gjennomføres før aksjene overføres til holdingselskap, skal arveavgift beregnes på grunnlag av 30 pst. (eventuelt 100 pst.) av formuesverdiene i selskapet 1. januar i det år rådigheten overføres, jf. arveavgiftsloven § 11 A. Er det aksjene i et holdingselskap som overføres ved generasjonsskifte i stiftelsesåret, skal arveavgift beregnes på grunnlag av 30 pst. (eventuelt 100 pst.) av aksjenes pålydende beløp og overkurs.

3.6 Etterfølgende transaksjoner i holdingselskapet

Det kan reises spørsmål om det foreligger risiko for gjennomskjæring med bortfall av skattefritaket, dersom holdingselskapet deltar i transaksjoner etter det skattefrie aksjeinnskuddet. Situasjonen kan typisk være at holdingselskapet selger aksjene som ble overført skattefritt etter overgangsregelen, eller at holdingselskapet fisjoneres slik at aksjonærene blir eier av hvert sitt personlige holdingselskap.

Formålet med overgangsregelen er at personlige skattytere som eier aksjer direkte, kan tilpasse seg fritaksmetoden med mulighet for å anvende holdingselskap til å reinvestere aksjeinntekter uten beskatning, jf. punkt 3.1. Det er nettopp denne muligheten som benyttes dersom de overførte aksjene selges fra holdingselskapet. Således er det neppe grunnlag for gjennomskjæring, selv om holdingselskapet selger de mottatte aksjene umiddelbart etter stiftelsen.

Når det gjelder spørsmålet om fisjon av holdingselskap med flere eiere kan gi grunnlag for gjennomskjæring, er det sentrale hvorvidt fisjonen kan bli ansett som en illojal omgåelse av kravet om at holdingselskapet ved stiftelsen skal bli eier av minst 90 pst. av aksjekapitalen i det overførte selskapet, jf. punkt 3.3. Også her må svaret trolig bli at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring. Det kan trekkes paralleller til reglene om konsern-RISK, som ikke oppstilte noe kapitalkrav etter at konsern-RISK for det enkelte inntektsår var tilordnet. Dessuten tilsier formålsbetraktninger at skattytere som har anvendt overgangsregelen, bør komme i samme stilling som skattytere som hele tiden har eid gjennom holdingselskap. Sistnevnte er ikke underlagt restriksjoner når det gjelder fisjon. Videre kunne lovgiver enkelt oppstilt tidsbegrensede vilkår om videreføring av eierforholdet i holdingselskapet og/eller konserntilknytningen mellom holdingselskapet og det overførte selskapet. Når dette ikke er gjort, bør det være fri adgang til å fisjonere holdingselskapet, uten risiko for å miste skattefritaket etter overgangsregelen.