Skattepliktig eller skattefri innfusjonering av datterselskap
Omorganiseringer kan gjennomføres på flere måter, og de skattemessige konsekvensene er sentrale når gjennomføringsmetode skal velges. I denne artikkelen belyses de skattemessige virkningene ved henholdsvis skattefri og skattepliktig innfusjonering av datterselskap. Det kan kreves skattefritak i forbindelse med fusjon, men ofte vil det ikke lønne seg.
Kan man velge?
Skattefritak for fusjon etter skatteloven kapittel 11 er utformet som en «kan»-regel. Dette må innebære at man kan velge å la være å kreve skattefritak for fusjonen. Fusjonen behandles da som realisasjon av eiendelene i det overdragende selskap mot vederlag i aksjer i det overtakende selskap. Dreier det seg om en mor-datterfusjon, (uten vederlag i aksjer) behandles overføringen av eiendeler fra datterselskapet til morselskapet som et uttak fra datterselskapet som er skattepliktig etter skatteloven § 5-2.
Fusjon innebærer at det overdragende selskap oppløses, jf. aksjeloven § 13-16. Oppløsning av et selskap innebærer likvidasjon av selskapet, hvilket regnes som realisasjon av aksjene etter skatteloven § 10-37 og § 9-2 (1) bokstav h. Likvidasjonen av aksjene kan gi skattemessig gevinst eller tap. I en artikkel i Revisjon og Regnskap nr. 5-2003 er det referert en sak fra saksbehandlingen ved Oslo likningskontor der et selskap ønsket å gjennomføre en skattepliktig innfusjonering av et datterselskap. Selskapet ba om en uttalelse fra kontoret om fusjonen medførte at aksjene i datterselskapet kunne anses realisert. En realisasjon ville innebære et skattemessig tap. Ligningskontoret viste til CBK-dommen (Utv. 2002 side 968) og svarte at innfusjoneringen av datterselskapet ikke innebar en realisasjon av aksjene da fusjonen ikke medførte noen avståelse av eierinteressen. Det ble derfor ikke gitt fradrag for tap ved likvidasjonen. Avgjørelsen er også referert i Utv. 2003 side 1206.
Uenig med ligningskontoret
Jeg er ikke enig med ligningskontoret. Riktignok er det i rettspraksis stilt krav om at det må foreligge en reell, og ikke bare en formell oppgivelse av eierposisjonen for at det skal foreligge skattemessig realisasjon. Jeg kan imidlertid vanskelig tenke meg et klarere eksempel på reell avståelse av eierinteressene til en aksjepost enn der aksjeselskapet er likvidert. At morselskapet overtar eiendelene i datterselskapet direkte forandrer ikke dette. Dette uttaket er jo beskattet. Eierinteressen til aksjene er avstått.
Saksforholdet i CBK-dommen kan ikke sammenlignes med en vanlig mor-datterfusjon. CBK hadde opprinnelig fire datterselskap. To av disse datterselskapene ble solgt til de to andre med et skattemessig tap på ca. kr 535 mill. Deretter ble det gjennomført skattefrie mor-datterfusjoner mellom de kjøpende og de kjøpte selskapene slik at CBK ble sittende som eier av to heleide fusjonerte datterselskap i stedet for fire. Det Høyesterett tok stilling til var CBKs krav om fradrag for tapet ved aksjesalgene. Høyesterett kom til at de to transaksjonene, aksjesalget og fusjonen måtte ses i sammenheng og at det ikke kunne gis fradrag for aksjetapene. Det forelå ikke noen egentlig oppgivelse av eierinteressen, mente Høyesterett. Men dette skyldes at de to etterfølgende skattefrie fusjonene jo nøytraliserte virkningen av aksjesalgene. Det som i realiteten var skjedd var jo to skattefrie fusjoner mellom CBKs heleide datterselskaper. Aksjesalget var uten økonomisk realitet så lenge det solgte selskapet umiddelbart ble fusjonert med det kjøpende selskapet. Det kan kritiseres at Høyesterett avgjorde saken ut fra en tolkning av realisasjonsbegrepet og ikke ut fra alminnelige gjennomskjæringsregler. Begrunnelsen i dommen bærer i stor grad preg av å være en gjennomskjæringsdrøftelse.
Gjelder ikke skattepliktige mor-datterfusjoner
Høyesterett uttalte i dommen at en fusjon ikke er ansett som en realisasjon i forhold til skatteloven. Denne uttalelsen må imidlertid leses i lys av at CBK hadde påberopt seg skattefritak for mor-datterfusjonene. Denne uttalelsen kan ikke gjelde skattepliktige mor-datterfusjoner. Når det gjelder fusjoner og fisjoner der vilkårene for skattefritak ikke er oppfylt, heter det i forarbeidene til skattelovens fusjons- og fisjonsregler, Ot.prp. nr. 71 (1995-96), pkt. 2.6. at transaksjonen skal beskattes etter de alminnelige reglene for uttak, likvidasjon og realisasjon.
Det kan også vises til en ikke påanket dom fra Oslo byrett referert i Utv. 2002 side 807 der retten kom til at et morselskap måtte gis fradrag for tap på aksjene ved skattepliktig innfusjonering av datterselskap. Retten viste til symmetriprinsippet. Har man først adgang til å velge mellom skattefrihet og skatteplikt ved fusjoner i gevinsttilfeller, må denne valgadgangen også gjelde ved tapstilfeller, mente retten.
Alternativt kunne morselskapet ha kjøpt alle eiendelene og virksomheten fra datterselskapet til markedsverdier. Skattepliktig inntekt i datterselskapet ved salget ville blitt den samme som ved uttak. Likviderer morselskapet deretter datterselskapet, vil dette klart måtte regnes som realisasjon av aksjene med rett til å kreve tapsfradrag på vanlig måte.
Skattefri innfusjonering av datterselskap
Ved innfusjonering av datterselskap, såkalte vertikale fusjoner, ytes det ikke vederlag i form av vederlagsaksjer. Morselskapet kan jo ikke utstede aksjer til seg selv. Aksjene i datterselskapet slettes mot at eiendelene og gjelden i datterselskapet overføres til morselskapet. Ved skattefrie fusjoner etter skatteloven kapittel 11 vil datterselskapets skattemessige inngangsverdi og ervervstidspunkt på eiendelene bli overført til morselskapet, dvs. med skattemessig kontinuitet.
Det følger av langvarig praksis at inngangsverdien på aksjene som morselskapet har i datterselskapet bortfaller ved innfusjonering av datterselskap. Dette gir et rimelig resultat når morselskapet har stiftet datterselskapet. En annen regel kunne bli brukt til uakseptabel skatteplanlegging. La oss si at en gründer stifter et aksjeselskap med kr 100 000 i aksjekapital og at midlene umiddelbart brukes til å stifte et datterselskap, også med kr 100 000 i aksjekapital. Det sier seg da selv at man ikke kan overføre inngangsverdien på aksjene i datterselskapet til inngangsverdien på aksjene i morselskapet ved en innfusjonering av datterselskapet. I så fall ville jo aksjonæren få en inngangsverdi på kr 200 000 på en aksjepost som han bare har betalt kr 100 000 for. I forhold til RISK-reguleringen godtas det imidlertid i praksis at RISK-beløpet på aksjene i datterselskapet overføres som RISK-beløp på aksjene i morselskapet.
Kan gi urimelige utslag
Når det gjelder datterselskap som morselskapet ikke har stiftet, men hvor morselskapet har kjøpt aksjene av andre, vil regelen kunne gi urimelige utslag. I slike tilfeller vil man ofte ha betalt en merverdi i forhold til den skattemessige egenkapitalen i selskapet. Merverdien kan være knyttet til bestemte identifiserbare eiendeler, eller til virksomheten som sådan (goodwill). Velger man å innfusjonere datterselskapet og påberoper seg reglene om skattefri fusjon, vil kostprisen på aksjene i datterselskapet forsvinne som skatteposisjon og bli erstattet av den skattemessige inngangsverdien på eiendelene som ble overtatt fra datterselskapet. La oss si at et selskap kjøper aksjene i et annet selskap for kr 500 000, et selskap som har kr 100 000 i skattemessig inngangsverdi på sine eiendeler. Innfusjoneres datterselskapet etter reglene om skattefri fusjon, må morselskapet erstatte aksjene som hadde en skattemessig inngangsverdi på kr 500 000 med den skattemessige inngangsverdien på de overtatte eiendelene ved fusjonen på kr 100 000. Differansen på kr 400 000 vil gå tapt.
Er kostprisen på aksjene høyere enn de skattemessige inngangsverdiene på eiendelene i selskapet, kan det være svært ugunstig å velge skattefri fusjon. Man bør derfor vurdere alternativer til skattefri fusjon. Nedenfor skal jeg se nærmere på de skattemessige virkningene dersom man velger skattepliktig fusjon. Dersom man gjennomfører et skattepliktig innmatsalg og etterfølgende likvidasjon av datterselskapet vil de skattemessige virkningene bli som ved skattepliktig fusjon.
Skattepliktig innfusjonering av datterselskap
Man kan godt velge å ikke påberope seg skattefrihet for fusjonen. Dette gjelder også der man gjennomfører en mor-datterfusjon etter de forenklede reglene i aksjeloven § 13-23, dvs. uten generalforsamlingsvedtak og uten at det utstedes vederlagsaksjer.
En skattepliktig fusjon behandles som et skattepliktig uttak av eiendelene fra datterselskapet til morselskapet. Det fremgår av skatteloven § 5-2 at det skattepliktige beløpet ved uttaket skal settes til virkelig verdi på de uttatte eiendelene. På den annen side vil den skattemessige inngangsverdien på eiendelene som morselskapet overtar, bli satt til det samme beløpet som ble lagt til grunn ved uttaksbeskatningen av datterselskapet, jf. Lignings-ABC 2002 side 1168 (pkt. 9.2).
Videre innebærer en skattepliktig fusjon at aksjene i datterselskapet blir likvidert. Aksjene i datterselskapet slettes jo i og med fusjonen. Etter min mening kan det altså kreves tapsfradrag ved sletting av datterselskap som oppløses ved skattepliktig fusjon, se ovenfor.
Virkningen for datterselskapet
De skattemessige virkningene for henholdsvis morselskapet og datterselskapet kan belyses ved et enkelt eksempel:
Morselskap A kjøper aksjene i datterselskapet B for kr 500 000. Eiendelene i datterselskapet består av:
eiendom, skattemessig verdi kr 200 000, virkelig verdi kr 400 000
driftsmidler, skattemessig saldoverdi kr 100 000, virkelig verdi kr 200 000
kontanter kr 200 000
merverdi i virksomheten (egenutviklet goodwill), skattemessig verdi kr 0, virkelig verdi kr 200 000
gjeld kr 500 000.
Datterselskapet B fusjoneres inn i morselskapet. For datterselskapet utløser dette uttaksbeskatning på differansene mellom virkelig verdi og skattemessig verdi på i alt kr 500 000. Datterselskapet likvideres i og med fusjonen slik at gevinstene kommer til beskatning umiddelbart uten å kunne tas inn på gevinst- og tapskonto, jf. skatteloven § 14-48 (2). Med en skatteprosent på 28 utgjør skatten kr 140 000. RISK-beløpet på aksjene reguleres med et positivt beløp på kr 500 000 kr 140 000 = kr 360 000.
Virkningen for morselskapet
Morselskapet overtar eiendelene og gjelden i selskapet og kan foreta avskrivninger på grunnlag av det beløpet som ble lagt til grunn ved uttaksbeskatningen, altså kr 400 000 for eiendommen og kr 200 000 for driftsmidlene. For morselskapet vil goodwill nå være ervervet og kan avskrives med et avskrivningsgrunnlag på kr 200 000. Denne posten vil redusere fri egenkapital og utbyttegrunnlaget i morselskapet på vanlig måte, jf. aksjeloven § 8-1.
Overtakelsen av eiendelene skal trolig behandles som likvidasjonsvederlag ved gevinst-/tapsberegningen ved likvidasjonen. Noen vil kanskje hevde at overtakelsen av eiendelene i stedet for skal regnes som utbytte. Så langt jeg kan se vil RISK-reglene medføre at resultatet blir det samme. Jeg går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet.
Slettingen av datterselskapet innebærer at aksjene i datterselskapet anses realisert. Utgangsverdien ved gevinstberegningen vil utgjøre nettoverdien av det overførte (eiendeler minus gjeld), dvs. kr 360 000 etter at skatten som datterselskapet har betalt på uttaksgevinsten er trukket fra.
Tapet ved realisasjonen utgjør: | |
|---|---|
Utgangsverdi (vederlag ved likvidasjonen): |
360.000 |
Kostpris på aksjene |
500.000 |
RISK: Tilbakeholdt skattlagt overskudd |
360.000 |
Tap: |
500.000 |
For morselskapet skal det også beregnes realisasjons-RISK på morselskapets aksjer etter reglene i skatteloven § 10-34 (2) siste punktum. Realisasjons-RISK vil utgjøre et positivt beløp på kr 360 000.
Tapet ved aksjesalget vil i begge tilfeller nedregulere RISK-beløpet i morselskapet med kr 500 000 som følge av at alminnelig inntekt reduseres med tapet.
Innmatsalg
Kjøp av selve innmaten i et selskap innebærer at man kjøper eiendelene og virksomheten i selskapet. Det man må betale i vederlag utover verdien av identifiserbare materielle og immaterielle eiendeler klassifiseres som goodwill. Morselskapet må yte fullt vederlag til datterselskapet, jf. aksjeloven § 3-9. Gevinstene skattlegges i datterselskapet.
Fordelen ved innmatsalg er først og fremst adgangen for datterselskapet til å utsette beskatningen av gevinstene ved å avsette dem på gevinst- og tapskonto eller som negativ saldo (saldogruppe a, c og d) og inntektsføre gevinsten med 20% årlig (saldogruppens avskrivningssats i saldogruppe a, c og d). På den annen side vil morselskapet ikke kunne kreve fradrag for tap på aksjene før selskapet er likvidert.
Ved innmatsalg vil skattepliktig inntekt i datterselskapet bli som ved et skattepliktig uttak, altså kr 500.000 i skattepliktig inntekt, kr 140.000 i skatt og kr 360.000 i RISK-beløp. Ved likvidasjonen av datterselskapet vil morselskapet motta nettoverdiene i datterselskapet som likvidasjonsutbytte og dette vil inngå i gevinstberegningen. Så langt jeg kan se vil resultatet, herunder tapet ved likvidasjonen, bli det samme som ved uttak.
Mange vil likevel foretrekke å gjennomføre fusjon i stedet for et innmatsalg. Ved fusjoner utløses det ikke dokumentavgift ved overføring av hjemmelen til fast eiendom, jf. Toll- og avgiftsdirektoratets rundskriv nr 12/2002S. Det vil vanligvis også være enklere å få overført konsesjoner og andre rettigheter mv. ved en fusjon enn ved et innmatsalg.
