AKSJONÆRENES VIKTIGSTE RETTIGHETER
Artikkelen er en oppfølgning og utdyping av oversiktsartikkelen “Aksjonærenes viktigste rettigheter” i Revisjon og Regnskap nr. 5 2003, skrevet av advokatene Koll Lunde og Nymoen, samt statsautorisert revisor Frode Svaboe, alle fra KPMG.
Artikkelen kommenterer og utdyper oversiktsartikkelen, med fokus på sentrale punkter knyttet til aksjonærenes rettigheter, spesielt der det er standpunkter i oversiktsartikkelen som kan diskuteres. Med dette utgangspunkt omhandles enkelte sentrale sider ved aksjonærenes tilsynsrettigheter, utøvelse av forkjøpsrett, kapitalforhøyelse ved tingsinnskudd, særlige flertallskrav ved fisjon og fusjon, samt minoritetsproblemer ved utdeling av konsernbidrag.
1 Kort om forholdet mellom aksjelov, vedtekter og aksjonæravtale
Ved vurderingen av rettsforholdet mellom aksjonærene må man nødvendigvis ta utgangspunkt i aksjeloven (asl) og allmennaksjeloven (asal), men begge lover åpner for en stor grad av egen tilpasning gjennom vedtekter eller aksjonæravtale. På en del punkter er imidlertid aksjelovene ufravikelige. En vesentlig begrensning i avtalefriheten vedrørende aksjonærenes rettigheter finner man i asl/asal § 5-3 annet ledd. Bestemmelsen er et ufravikelig hinder for gyldigheten av vedtektsbestemmelser som fastsetter stemmerettsbegrensninger som begrenser rekkevidden av aksjelovenes bestemmelser som gir minimumsrettigheter til en aksjonær eller gruppe av aksjonærer som representerer en nærmere angitt del av aksjekapitalen.
For aksjonæravtaler gjelder ikke begrensningen i asl/asal § 5-3 annet ledd, men bestemmelser i en aksjonæravtale som vesentlig tilsidesetter minoritetsvernet, kan tenkes tilsidesatt eller lempet etter avtalelovens § 36. I fortsettelsen av dette oppstår spørsmålet om det får selskapsrettslige konsekvenser dersom en aksjonæravtale med slike bestemmelser ikke overholdes.
Når aksjelovenes regler om aksjonærrettigheter vurderes, bør man se disse i sammenheng med selskapets stilling, styrets ansvar og plikter, aksjonærenes rettigheter enkeltvis og aksjonærfellesskapet under ett, samt forholdet til selskapets kreditorer og offentlige myndigheter. I tillegg kommer skatte- og regnskapsmessige regler. Et område som klart viser sammenhengen mellom de ulike vinklingene og behovet for å se sammenhengen i regelverket, er minoritetsaksjonærenes krav på utbytte ved utdeling av konsernbidrag.
2 Litt om aksjelovens tilsynsregler
2.1 Innledning
Ved vurderingen av aksjonærenes innbyrdes rettigheter er det nyttig å se disse i sammenheng med aksjelovens øvrige tilsynsbestemmelser.
Det ordinære tilsyn med selskapets daglige ledelse og virksomhet for øvrig ligger til styret, jf. asl/asal § 6-13. Styret kan - eventuelt “skal” etter krav fra enkeltstående styremedlemmer -dessuten iverksette undersøkelser etter asl/asal § 6-12 fjerde ledd. I forhold til denne artikkelens tema vil spørsmål om styrets ansvar i forhold til likhetsgrunnsetningen i asl/asal § 4-1 og misbruksregelen i asl/asal § 5-21, kunne komme på spissen, typisk ved forslag til generalforsamlingen om kapitalforhøyelse, fisjon og fusjon og utdeling av utbytte der det foreslås utdelt konsernbidrag til majoritetsaksjonæren. Styrets ansvar i denne forbindelse vil imidlertid ikke bli behandlet nærmere her.
Videre utføres ordinært tilsyn av revisor og / eller selskapets bedriftsforsamling der selskapet har slik etter loven eller vedtektene. Det kan i tillegg fastsettes at selskapet skal ha en kontrollkomité, jf. asl § 6-35 første ledd, jf. asal § 6-37 annet ledd.
2.2 Retten til å kreve ekstraordinær generalforsamling
I oversiktsartikkelen fra Koll Lunde mfl. gjentas det flere ganger at det i allmennaksjeselskapene kreves 20% eierandel for å kunne kreve ekstraordinær generalforsamling. Dette må nok bero på en misforståelse, da allmennaksjeloven (asal) § 5-7 tillegger denne retten til aksjonærer som representerer minst “en tjuedel” av aksjekapitalen. Det er altså nok at aksjonærer som representerer 5% av aksjekapitalen krever ekstraordinær generalforsamling. Bakgrunnen for en lavere terskel for allmennaksjeselskapene er nettopp at allmennaksjeloven er ment for selskaper med mange aksjonærer og dermed en mer spredt aksjonærstruktur - hvor en grense på 10% lett vil være for høy.
Ellers er det verdt å merke seg at asl § 5-3 annet ledd/asal § 5-4 annet ledd er til hinder for at vedtektene fastsetter et strengere krav til å kreve ekstraordinær generalforsamling. Bestemmelsen er derimot ikke til hinder for at vedtektene stiller mindre krav til å fremsette et slikt krav - men dette gjøres sjelden i praksis.
2.3 Retten til å kreve granskning
På ordinær generalforsamling kan et forslag om granskning tas opp og besluttes uten at det er angitt i innkallingen. Dersom det kreves behandlet på ekstraordinær generalforsamling, gjelder imidlertid de alminnelige regler om krav til innkallingen.
Etter at vedtak om granskning er truffet av generalforsamlingen med 10% tilslutning kan enhver aksjonær - uavhengig av om denne har stemt for eller deltatt på generalforsamlingen - kreve at skifteretten treffer beslutning om granskning. Skifteretten treffer beslutning om granskning dersom den finner “rimelig grunn til det”, jf. asl / asal § 5-26. Skifterettens saksbehandling følger av skiftelovens §§ 22-25, jf. asl/asal § 18-3. Skifterettens beslutning treffes ved kjennelse, som kan påkjæres til lagmannsretten og videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
3 Forkjøpsrett.
De grunnleggende reglene om utøvelse av forkjøpsrett etter aksjelovene er beskrevet i oversiktsartikkelen fra Koll Lunde mfl. Dette er et sammensatt spørsmål med en rekke rettslige problemstillinger. Jeg vil her derfor kun ta opp enkelte forhold.
For aksjeselskaper stiftet etter 1. januar 1999 er lovens hovedregel at aksjonærene har forkjøpsrett, jf. asl § 4-19. Imidlertid åpner aksjelovens regler om forkjøpsrett for tolkningstvil på en rekke områder. Ved utarbeidelse av vedtektene bør man derfor - ut i fra selskapets formål, eiersammensetning mv. - vurdere om det blant annet skal tas inn bestemmelser om når forkjøpsretten utløses, om det skal svares rente på innløsningssummen fra det tidspunkt den gjøres gjeldende, om den berettigede skal stille garanti for innløsningssummen, om forkjøpsretten skal begrenses eller utvides, hvordan innløsningssummen skal beregnes osv.
Dersom vedtektene ikke har bestemmelser om fastsettelsen av innløsningssummen, skal denne fastsettes til aksjenes virkelige verdi etter reglene om skjønn. Etter Rt. 1986 s. 765 følger det imidlertid at når det etter vedtektene foreligger en vanlig forkjøpsrett som gir rettighetshaveren rett til å tre inn i den inngåtte aksjesalgsavtalen, er innløsningssummen fastsatt og det er i slike tilfeller ikke anledning til å kreve skjønn, med mindre det hevdes at vedtektsbestemmelsen gir et urimelig resultat, jf. henvisningen til avtalelovens § 36 i asl § 4-17 femte ledd. Avgjørelsen i Rt. 1976 s. 765 gjaldt et tilfelle etter aksjeloven av 1976, men den må også ha gyldighet etter den nye aksjelov.
4 Kapitalforhøyelse med tingsinnskudd
Ved kapitalinnskudd i penger har aksjonærene fortrinnsrett til å tegne seg i samme forhold som de fra før eier aksjer, jfr asl/asal § 10-4. Fortrinnsretten kan fravikes med flertall som for vedtektsendring, jfr asl/asal § 10-5, dog med de begrensninger som følger av likhetsgrunnsetningen (asl/asal § 4-1, samt misbruksregelen i asl/asal § 5-21.
Fortrinnsretten gjelder imidlertid bare ved innskudd i penger og ikke ved tingsinnskudd. Dette da fortrinnsrett ved tingsinnskudd vil være lite praktisk, idet et tingsinnskudd i de fleste tilfeller vil måtte gjennomføres som en rettet emisjon. Ved tingsinnskudd gir således ikke fortrinnsrettsbestemmelsene minoritetsaksjonærene beskyttelse, og disses vern må dermed søkes i misbruksregelen i asl/asal § § 5-21. Dersom det er en eksisterende aksjonær som tingsinnskuddsemisjonen retter seg mot, vil antakelig prinsippene i likhetsgrunnsetningen kunne få selvstendig betydning i tillegg. En løsning kan i tingsinnskuddstilfellene være å tilby de øvrige aksjonærene mulighet til å tegne seg ved kontantinnskudd for at disse skal få anledning til å opprettholde sin forholdsmessige eierandel. Hvorvidt dette vil være nødvendig, må bero på en konkret helhetsvurdering.
5 Flertallskrav ved fisjon og fusjon
Ved fusjon og fisjon er utgangspunktet at alle aksjonærer har rett til å delta i samme forhold som de tidligere eide aksjer i det overdragende/overtakende selskap. Der alle aksjonærene gis anledning til å delta, kreves samme flertall som for vedtektsendringer.
Annerledes er det ved skjevdelingsfisjonene - der ikke alle aksjonærene gis anledning til eller tilbud om å kunne delta med en forholdsmessig like stor andel som de fra før eide aksjer i overdragende selskap. Dette gjelder både der aksjonærene skal skille lag og der en eller flere aksjonærer skal motta et større eller mindre kontantvederlag enn andre aksjonærer.
Dersom man ikke har fått tilbud om å “kunne” delta i samme forhold, gir aksjelovene samtlige aksjonærer en tilnærmet vetorett, ved at asl/asal § 14-6 tredje ledd krever tilslutning fra samtlige avgitte stemmer og hele aksjekapitalen som er representert i generalforsamlingen. Ønsker en aksjonær som ikke har fått et slikt tilbud å hindre fisjonen, er det dermed tilstrekkelig å møte opp og stemme i mot forslaget.
Bestemmelsen må ses på som en særlig beskyttelse mot overtredelse av asl/asal § 5-21. Dette gjelder i tillegg til at styret skal angi i redegjørelsen om vederlaget til aksjeeierne er “rimelig og saklig begrunnet”, jf. asl/asal § 14-4 tredje ledd, jf. § 13-10.
Aksjonæren(e) som stemmer i mot, trenger ikke begrunne sin stemmegivning og bestemmelsen kan da også føre til at også vel begrunnede skjevdelingsfisjoner ikke kan gjennomføres. Spesielt i selskaper med mange aksjonærer kan det derfor være hensiktsmessig å vurdere andre løsninger, eller kartlegge risikoen for at noen av aksjonærene vil stemme i mot før det legges arbeid og kostnader ned i forberedelsen av en skjevdelingsfisjon.
6 Konsernbidrag - forholdet til minoritetsaksjonærer
6.1 Problemstillingen - utgangspunkt
Aksjonærbidrag innebærer en vederlagsfri ytelse mellom selskaper i et konsern. Aksjonærbidraget kan ytes fra mor- til datterselskap og motsatt, og mellom søsterselskaper i konsernet. De aksjerettslige sider ved utdeling av konsernbidrag overskygges imidlertid ofte av konsernbidragsreglenes skattemessige side, noe som også fremgår av henvisningen til skatteloven i asl/asal § 8-5 første ledd. Nevnte bestemmelse er den eneste bestemmelsen i aksjeloven som direkte omhandler konsernbidrag og er for øvrig taus med hensyn til hvorvidt utdeling av konsernbidrag fra et selskap til et annet konsernselskap utløser plikt til å utdele utbytte til minoritetsaksjonærer. Spørsmålet blir da for det første i hvilke tilfeller minoritetsproblemet oppstår.
Dersom et datterselskap mottar konsernbidrag fra et annet konsernselskap, oppstår ikke noe minoritetsproblem. Minoritetsaksjonærene mottar da en tilfeldig fordel ved at selskapsformuen øker mens eierandelen ikke endres. For konsernet kan dette enten løses ved at minoritetsaksjonæren utløses før konsernbidraget ytes, eller ved at det på forhånd inngås en aksjonæravtale som nærmere regulerer forholdet, typisk knyttet til retten til senere utdelinger fra selskapet eller ved verdsettelse ved senere innløsning eller ved utøvelse av forkjøpsrett.
Dersom et morselskap yter konsernbidrag til et heleid datterselskap, vil dette normalt ikke medføre noe tap for minoritetsaksjonærene i morselskapet, da konsernets stilling sett under ett som regel vil være uendret. Unntak kan allikevel tenkes, særlig der det er tale om et deleid datterselskap, og må i alle tilfelle bero på en konkret helhetsvurdering.
Det er altså der et datterselskap yter konsernbidrag til et annet konsernselskap hvor minoritetsaksjonærene ikke har tilsvarende eierinteresser at minoritetsproblemet som oftest kommer på spissen og det er denne situasjonen som drøftes nedenfor.
6.2 Har minoritetsaksjonærene krav på kompensasjon?
I oversiktsartikkelen fra Koll Lunde mfl. gis det uttrykk for at minoritetsaksjonæren i mangel av aksjonæravtale i utgangspunktet ikke har krav på utbytte i slike tilfeller, men at misbruksregelen i asl/asal § 5-21 vil gi en viss beskyttelse. Denne rettsoppfatningen er neppe i tråd med gjeldende rett, og utgangspunktet må nok være det motsatte -minoritetsaksjonærene i selskapet som yter konsernbidrag, må i disse tilfellene kompenseres for konsernbidraget som ytes.
Kompensasjonen må i tilfelle skje i form av utbytte. Asl/asal § 8-5 er som nevnt taus på dette punkt, og hjemmelen for å kreve utbytte i disse tilfellene må utledes av likhetsgrunnsetningen i asl/asal § 4-1, misbruksregelen i asl/asal § 5-21 og alternativt også erstatningsregelen i asl/asal § 17-1. Dette legges også til grunn i juridisk teori, se Ole Gjems-Onstad “Norsk Bedriftsskatterett” 6. utgave 2003, side 604 med videre henvisninger, blant annet til Sør-Østerdal herredsretts dom av 25.10.1990 og styrkingen av likhetsgrunnsetningen som fremgår av Høyesteretts dom av 06.06.2003 (Norway Seafoods).
Normalløsningen er da også at minoritetsaksjonærene mottar utbytte som tilsvarer disses relative andel av konsernbidraget. Hvordan utbyttet til minoritetsaksjonærene bør beregnes, kommer jeg tilbake til nedenfor.
6.3 Skattemessige konsekvenser ved tilsidesettelse av minoritetsaksjonærenes interesser?
Dersom minoritetsaksjonærenes interesser settes til side ved at det ikke kompenseres for konsernbidraget, kan utdelingen av konsernbidrag kjennes ugyldig, noe som igjen kan medføre at fradragsretten for konsernbidraget faller bort, jf. sktl § 10-2 første ledd første punktum. Etter Finansdepartementets uttalelse av 9. april 2003 kan denne ugyldigheten imidlertid repareres ved at minoritetsaksjonærene kompenseres ved et nytt generalforsamlingsvedtak.
6.4 Beregningen av utbytte til minoritetsaksjonærene
Spørsmålet blir deretter om det ved beregningen av utbyttet til minoritetsaksjonærene skal tas hensyn til eventuell skattebesparelse for selskapet som yter konsernbidraget. Dette fordi fordelen fradragsrett vil utgjøre en tilfeldig fordel for minoritetsaksjonæren.
For vurderingen kan det tas utgangspunkt i at selskapet yter et konsernbidrag på kr 1.000.000 og en minoritetsandel på 9%. I et slikt tilfelle har minoritetsaksjonærene krav på et utbytte på ca. kr 98.901. Samlet utbytte og konsernbidrag utgjør dermed ca. kr 1.098.90, hvorav minoritetsaksjonæren mottar 9% og morselskapet 91%.
Dersom konsernbidraget overstiger selskapets alminnelige inntekt, er konsernbidraget ikke fradragsberettiget for det ytende selskap, jf. sktl § 10-2 første ledd første punktum. I slike tilfeller vil både konsernbidraget og utbytteutdelingen innebære en nettobelastning for ytende selskap, og problemstillingen kommer ikke på spissen. Det foreligger imidlertid ikke publiserte avgjørelser som tar standpunkt til denne problemstillingen.
Dersom ytende selskap har fradragsrett for konsernbidraget, vil dette medføre en nettobelastning for ytende selskap på 72% av konsernbidraget etter fradrag for skattebesparelsen på 28%. Utbytte utdeles på den annen side av beskattet overskudd og utgjør en nettobelastning for selskapet på 100%. Spørsmålet blir dermed om denne skattebesparelsen kan hensyntas i vurderingen av utbytteutdelingen til minoritetsaksjonæren. Så lenge hjemmelen for minoritetsaksjonærens krav på utbytte i utgangspunktet ligger i likhetsgrunnsetningen, tilsier dette at situasjonen må vurderes med utgangspunkt i ytende selskap. Forhold som ligger utenfor ytende selskap - typisk skatteulempe for mottakeren eller om minoritetsaksjonærene har krav på godtgjørelse etter sktl § 10-12 første og annet ledd eller ikke, kan derfor neppe tillegges vekt.
Med utgangspunkt i at likhetsgrunnsetningen er den grunnleggende hjemmel for minoritetsaksjonærens krav på utbytte, sammenholdt med at den tilfeldige fordel selskapets fradragsrett utgjør for minoritetsaksjonæren ikke kan anses beskyttelsesverdig, tilsier at utbytteberegningen må skje etter at det korrigeres for skattefradraget. Med samme utgangspunkt som ovenfor vil løsningen da uttrykkes gjennom følgende formel: (jf. Gjems-Onstad 2003 side 605 / Skaret og Sveen, BI, 1996):
Konsernbidrag x (1 - skattesats) x minoritetsaksjonærens eierandel = utbytte til minoritet
Hovedaksjonærens eierandel
Med samme eierandel som nevnt ovenfor, vil minoritetsaksjonæren i så fall motta kr 71.208,80 i utbytte.
7 Oppsummering
Gjennomgangen ovenfor viser at en rekke av spørsmålene rundt aksjonærinteressene generelt og minoritetsinteressene spesielt, er et omfattende og sammensatt område som krever god oversikt over regelverket for å vurdere egne rettigheter og forpliktelser. Noen av disse utfordringene og uklarhetene kan løses gjennom vedtektsbestemmelser, men fører lett til omfattende vedtekter som for mange fremstår som lite hensiktsmessige. Alternativt kan det reguleres ved aksjonæravtale og hører ofte hjemme der. Hva som er den mest hensiktsmessige løsningen og balansen mellom hva som hører hjemme i vedtektene og hva som hører hjemme i en aksjonæravtale, er imidlertid et omfattende emne, og har stor praktisk betydning.
