Partner Deloitte Advokatfirma

Hva er et varsel?

Et varsel er på folkemunne kjent som å «slå alarm om en situasjon, rope varsku eller rapportere om et forhold man har blitt oppmerksom på».^{*NOU 2018:6 s. 24.} Varsel eller varsling er ikke definert i arbeidsmiljøloven. I forarbeidene står det at begrepet skal favne vidt og beskrives som «det å si fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen til noen som direkte eller indirekte kan ha myndighet til å gjøre noe med det.»^{*NOU 2018:6 s. 24.}

Arbeidsmiljøloven gir arbeidstaker rett til å varsle om «kritikkverdige forhold» i arbeidsgivers virksomhet. Med kritikkverdige forhold menes «forhold som er i strid med «rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet». Forhold som ikke er ulovlige eller uetiske, vil i utgangspunktet ikke være naturlig å regne som varsling. Det samme gjelder forhold som bygger på arbeidstakers personlige etiske overbevisning.

Personalsak eller varslingssak?

Personalsaker eller saker som kun gjelder arbeidstakers eget forhold, faller i utgangspunktet utenfor varslingsinstituttet. I lovens forarbeider fremkommer det at arbeidstaker kan ytre seg kritisk om «ulike forhold knyttet til gjennomføring av arbeidsavtalen mellom partene, misnøye med lønn, arbeidsmengde og fordeling av arbeidsoppgaver, dårlig personkjemi, alminnelige samhandlingsutfordringer, personkonflikter mv.»^{*Prop. 74 L (2018-2019) s. 52.} uten at dette medfører at ytringene skal regnes som et varsel. Det kan være vanskelig å dra opp grensen for hva som er et kritikkverdig forhold og hvilke ytringer som knytter seg til en personalkonflikt.

Domstolene har behandlet flere saker hvor grensegangen mellom personalkonflikt og varsel om kritikkverdige forhold er forsøkt avklart. I en dom fra Borgarting lagmannsrett var det spørsmål om en oppsagt ansatt var utsatt for en gjengjeldelse. Lagmannsretten vurderte at arbeidstaker ikke hadde varslervern, da hun ikke hadde varslet om kritikkverdige forhold, men forhold som gjaldt hennes eget ansettelsesforhold. Retten uttalte at:

«Etter rettens oppfatning dreier brevet seg utelukkende om forhold som berører arbeidstakers eget arbeidsforhold og kan ikke anses som et varsel i arbeidsmiljølovens forstand. Brevet er en klage som gjelder arbeidstakers misnøye med arbeidsgivers oppfølging av henne under en pågående personalkonflikt. Arbeidstaker har tatt opp forholdene for å få til en endring for egen del, og det er ingenting ved de påberopte forholdene som indikerer en systemsvikt hos arbeidsgiver, eller at dette er et problem av generell art som gjelder flere ansatte og derfor har en viss allmenn interesse.»^{*LB-2021-123159-1 punkt 5.}

For å komplisere dette, har lovgiver gjort et unntak fra unntaket. Det er nemlig gjort unntak for de tilfellene der ytringen fra arbeidstaker gjelder eget arbeidsforhold, samtidig som ytringene også omfatter påstander om brudd på rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer eller etiske normer. I disse tilfellene vil ytringen likevel kunne regnes for å være en ytring om et kritikkverdig forhold og vil derfor omfattes av reglene om varsling. Dersom det for eksempel er et problem som gjelder flere eller en gruppe arbeidstakere, har en viss allmenn interesse, eller at det har forekommet diskriminering, mobbing eller andre lovbrudd, vil personalsaken bli ansett som en varslingssak.

Grensegangen mellom personalsaker og varslingssaker er et av forholdene ved varslingsinsituttet som har mottatt mest kritikk. I tilfeller hvor det varsles i en personalsak, ser vi ofte at arbeidsgiver behandler rapporteringen som et varsel av frykt for ikke å følge reglene i arbeidsmiljøloven. Hvis behandling av en personalsak kommer inn i varslingssporet, vil dette ofte føre til et økt konfliktnivå og unødvendig bruk av tid og ressurser til å behandle varslingssaken i et «varslingsspor». Partene vil i et slikt tilfelle ofte fokusere mer på å undersøke forholdene i saken, for eksempel gjennom faktaundersøkelser, enn å arbeide med relasjonen mellom partene for å finne en fremtidig løsning. Dialog og megling mellom partene vil ofte være en mer hensiktsmessig fremgangsmåte.

Hvem kan varsle?

Arbeidsmiljølovens varslingsregler gjelder kun for arbeidstakere og innleide arbeidstakere. Et praktisk problem er at det kan oppstå tilfeller hvor andre enn disse kan ha et reelt behov for å varsle. Dette kan for eksempel være selvstendig næringsdrivende, konsulenter eller andre som er tilknyttet virksomheten, samt kommende eller tidligere ansatte.

Flere virksomheter ser fordeler ved å åpne for at også andre enn egne arbeidstakere og innleide arbeidstakere kan varsle. Ved opprettelse av varslingskanal og varslingsrutiner er det derfor flere virksomheter som forsikrer om at alle varsler, uavhengig av avsender, vil bli håndtert i tråd med arbeidsmiljølovens regler. Slik utvidelse av varslervernet er også i tråd med varslingsreglene i EUs varslingsdirektiv. Varslingsdirektivet ble vedtatt i EU i oktober 2019. Direktivet er foreløpig ikke innlemmet i EØS-avtalen og spørsmålet om hvordan varslingsdirektivet eventuelt skal inkorporeres i norsk rett, er ennå ikke avgjort. For virksomheter som opererer i Europa vil den utvidede personkretsen være noe de allerede må forholde seg aktivt til.

En utvidelse av personkretsen vil medføre, ikke bare at de nevnte persongruppene får et vern for sitt varsel, men også at arbeidsgiver som mottar disse, får en lovfestet aktivitetsplikt til å følge opp varselet. Avhengig av varselets karakter må arbeidsgiver sette i gang undersøkelser for å sikre at varselet blir fulgt opp på en tilstrekkelig måte.

Anonym varsling – fordel eller ulempe?

Mange er usikre på hvordan anonyme varsler skal håndteres, og om arbeidsgiver plikter å tilrettelegge for anonym varsling. Det er ikke et norsk lovkrav om å legge til rette for anonym varsling. På den ene siden kan det være en fordel å tilrettelegge for anonym varsling. Ved å legge til rette for anonym varsling, senker man terskelen for varsling og unngår at kritikkverdige forhold ikke blir avdekket som følge av at arbeidstaker ikke tør å varsle. På den andre siden kan anonym varsling begrense arbeidsgivers mulighet til å følge opp og avklare innholdet i varselet. Ofte vil arbeidsgiver ha behov for ytterligere informasjon om forholdet det varsles om. Slik informasjon kan være utfordrende å få tak i ved anonym varsling. I tillegg kan det være vanskelig for den omvarslede å imøtekomme påstander fra anonyme varslere og hensynet til kontradiksjon vil gjøre seg gjeldende.

Bruk av ekstern varslingskanal er en måte å legge til rette for oppfølging av anonyme varsler. Mange virksomheter benytter seg av eksterne varslingskanaler som opereres av en tredjepart. Da kan vedkommende velge å varsle med navn til tredjeparten, noe som sikrer konfidensialitet og anonymitet overfor arbeidsgiver. I tillegg er det mange digitale varslingskanaler som legger til rette for kommunikasjon med varsler, også når varsler fortsatt ønsker å være helt anonym.

Forsvarlig varsling og varslervern

Varslere som har varslet i samsvar med loven eller i henhold til virksomhetens rutiner, er beskyttet mot gjengjeldelse og eventuelle represalier og får et såkalt «varslervern». Varslervernet skal bidra til at arbeidstakere føler seg trygge nok til å varsle. Dette skal fremme formålet om en åpen ytringskultur.

Etter loven kan man som arbeidstaker varsle på følgende måte:

• Intern varsling til arbeidsgiver. Dette skal gjøres i samsvar med virksomhetens interne rutiner for varsling, via verneombud/tillitsvalgt eller via advokat. I noen tilfeller har arbeidstaker faktisk en varslingsplikt.

• Varsling til offentlig tilsynsmyndighet. Arbeidstaker kan f.eks. varsle til Arbeidstilsynet om forhold i istedenfor å ta dette opp med arbeidsgiver direkte.

• Varsling til offentligheten, f.eks. via media. Det oppstilles strengere krav for ekstern varsling til offentligheten, da varsling til offentligheten kan føre til et stort skadepotensial for virksomheten. Det er blant annet et krav om at varsleren må være i aktsom god tro om innholdet i varselet og skal ha forsøkt å varsle internt først/eller at det er grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig.

En arbeidstaker som har varslet i henhold til en av disse fremgangsmåtene, har varslet på en forsvarlig måte. Generelt ligger det i kravet til forsvarlig varsling at vedkommende har vært i aktsom god tro om innholdet i varselet. Arbeidstaker skal ta hensyn til virksomhetens saklige interesser og kan ikke misbruke varslingsinstituttet. Det avgjørende vil være hva arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut ifra sin posisjon, kompetanse og med de opplysningene som var tilgjengelige da arbeidstakeren varslet.

Et spørsmål som kan komme opp her er hvordan arbeidstakers etterfølgende handlinger påvirker varslervernet. I en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett tok retten stilling til om et varsel kunne vurderes som uforsvarlig, grunnet arbeidstakers opptreden i etterkant av intern varsling. Arbeidsgiver påpekte at arbeidstaker i etterkant av varslingen hadde fremsatt en rekke krenkende påstander om ansatte i et blogginnlegg og burde derfor bli fratatt varslervernet. Dette var ikke retten enig i og uttalte at:

«Forsvarligheten av varselet må vurderes ut fra forholdene på varslingstidspunktet. Om arbeidstakeren etter dette tidspunkt opptrer uforsvarlig, kan det eventuelt gi grunnlag for tjenstlige reaksjoner uhindret av gjengjeldelsesvernet. Etterfølgende uforsvarlig opptreden kan likevel ikke frata varsleren det vern mot gjengjeldelse på grunn av varslingen som han ellers har krav på.»^{*LB-2019-58878 punkt 2.}

Det skal mye til for at en skal kunne si at en arbeidstakers fremgangsmåte ikke er forsvarlig. Dersom arbeidstaker skulle miste varslingsvernet som følge av etterfølgende ytringer eller etterfølgende ekstern varsling, for eksempel på sosiale medier, vil det kunne føre til uthuling av varslingsbestemmelsene.^{*TVFI-2022-180504.}

Konklusjonen fra rettspraksis kan medføre utfordringer for arbeidsgivere. Dette gjelder for eksempel i tilfeller hvor arbeidstaker velger å uttale seg offentlig om varselet før arbeidsgiver har fått anledning til å behandle dette internt. For å unngå slik etterfølgende handling fra arbeidstaker er det avgjørende at arbeidsgiver ved mottak av varsel er nøye med å følge opp. Arbeidstaker skal motta bekreftelse på at varsel er mottatt, og bør også holdes oppdatert om hvordan arbeidsgiver håndterer dette.

Videre er det verdt å merke seg at det oppstilles en del lovfestede krav til varslingsrutinene. Arbeidsgiver bør forsikre seg om at rutinene oppfyller samtlige krav i arbeidsmiljøloven.

Arbeidsgivers plikt til å følge opp varslingssaker

Det er viktig å avklare om en rapportering er et varsel i lovens forstand og om det er varslet forsvarlig. I utgangspunktet er det kun varsling om «kritikkverdige forhold» som er gjort forsvarlig i tråd med interne rutiner som gir varslervern og som må håndteres etter «varslingssporet».

Arbeidsgiver påføres en aktivitetsplikt og en omsorgsplikt ved håndtering av en varslingssak. Arbeidsgiver har plikt til å sørge for at varselet innen rimelig tid blir tilstrekkelig undersøkt (aktivitetsplikten). Hva som skal regnes som «rimelig tid», må vurderes konkret i det enkelte tilfellet i lys av varselets alvorlighetsgrad, hvor viktig det er med rask avklaring og hvor lang tid det praktisk vil ta å undersøke forholdet. Det må også vurderes konkret i den enkelte sak hva som anses som «tilstrekkelig» for å avklare varselet. Det er ikke meningen at arbeidsgiver skal være pliktig til å gjøre grundigere undersøkelse enn hva varselet saklig sett gir grunn for.

I undersøkelsen av en varslingssak må arbeidsgiver sørge for at grunnleggende rettsprinsipper blir ivaretatt. Et viktig prinsipp i den forbindelse er kontradiksjon. Den som blir varslet på, skal ha anledning til å uttale seg om saken. Da vil man som arbeidsgiver møte utfordringer med hvor mye av varselet som skal deles og hvordan varslers identitet skal holdes konfidensiell. For å komplisere dette ytterligere, kan arbeidsgiver også bli møtt med krav om at involverte parter kan kreve innsyn i varslingssaken med grunnlag i personvernlovgivningen.

I tillegg har arbeidsgiver en plikt til å sørge for fullt forsvarlig arbeidsmiljø (omsorgsplikten) for alle involverte parter. Dette gjelder både den som varsler og den som blir varslet på. Som en forlengelse av dette skal arbeidsgiver dessuten, dersom det anses nødvendig, iverksette tiltak for å forebygge gjengjeldelse mot varsleren. Eksempel på et slikt tiltak kan være å se til at varslerens identitet i nødvendig grad beskyttes, eller f.eks. at varsleren i en midlertidig periode forholder seg til en annen leder hvis varselet nettopp gjelder nærmeste leder.

I et landskap hvor grensegangen mellom personalsak og varslingssak ofte oppfattes som utfordrende å manøvrere, er det ikke alltid enkelt å vite hvordan man skal håndtere denne typen saker. Slike saker er ofte et resultat av en langvarig konflikt på arbeidsplassen. En av de største utfordringene varslingsreglene har medført er kanskje unødvendig formalisering og rettsliggjøring av personalkonflikter og utfordringer i arbeidsforholdet. Dette reiser spørsmålet om varslingsinstituttet er bedre tjent med å løftes ut av arbeidsmiljøloven, slik at man muligens ville fått et klarere skille mellom «klassiske varslinger» som varsling om økonomiske misligheter eller fare for klima og miljø, og varsling i personalsaker. Samtidig ønsker vi ikke et arbeidsliv hvor det ikke er tilrettelagt for varsling om uforsvarlig arbeidsmiljø.

I dette virkelighetsbildet er kanskje de beste tipsene arbeidsgivere kan få at de ikke bør ta for lett på den initielle vurderingen av om dette er en varslingssak eller ikke. Dersom varselet faller utenfor varslingsinstituttet, må arbeidsgiver uansett ha en saklig og grundig oppfølging av saken slik at arbeidstaker ivaretas på en fornuftig måte. Hvis det viser seg at dette er en sak som faller inn under varslingsinstituttet, bør varselet behandles i tråd med gjennomarbeidede interne rutiner. Dersom arbeidsgiver har et bevisst forhold til sine varslingsrutiner, og utarbeider disse i samarbeid med virksomhetens ansatte eller tillitsvalgte, er dette et skritt i riktig retning for å forebygge at det oppstår kritikkverdige forhold. Dersom arbeidstakerne er godt kjent med rutinene og regelverket, vil dette også medvirke til at færrest mulig saker som ikke er varslingssaker etter loven bli meldt inn som varsler.

Løsning på kryssord side 13