Verdipapirfond og andre typer fond
I artikkelen ser vi først på klassifiseringen av fond for skatteformål. Deretter ser vi på viktige forskjeller i beskatning av verdipapirfond og alternative investeringsfond. Til slutt illustreres enkelte forskjeller med eksempler.
Norske skatteregler skiller mellom verdipapirfond og andre fond (herunder alternative investeringsfond, AIF). Mens et AIF og dets investorer skattlegges etter skattelovens ordinære regler (avhengig av hvordan fondet og investorene er organisert), gjelder det flere særregler for beskatning av verdipapirfond og dets investorer. Det er derfor viktig å avgjøre om fondet for skatteformål skal klassifiseres som et verdipapirfond, eller ikke. Dette er tema i en nylig avsagt dom fra Høyesterett, den såkalte SIPE-dommen.
Skattemessig klassifisering av fond
Særreglene om beskatning av verdipapirfond og dets andelshavere følger av skatteloven § 10–20. Denne bestemmelsen inneholder ingen definisjon av begrepet «verdipapirfond». Spørsmålet blir derfor: Hvilke krav må være oppfylt for at en enhet for skatteformål skal anses som et verdipapirfond, slik at spesialreglene kommer til anvendelse?
Klassifisering er normalt uproblematisk ved investering i fond etablert i Norge, fordi anvendelsen av skattereglene da følger fondets organisering (enten er fondet organisert som et verdipapirfond og underlagt reglene i verdipapirfondloven eller så er det organisert på en annen måte og normalt ansett som et AIF underlagt reglene i AIF-loven). Unntak kan tenkes i spesialtilfeller, f.eks. dersom fondet materielt er et verdipapirfond ulovlig organisert som noe annet, men dette går vi ikke nærmere inn på her. Vi avgrenser også mot investeringsselskaper, mv. som verken oppfyller vilkårene for å være fond etter verdipapirfondloven eller AIF-loven.
Problemene oppstår når man står overfor et utenlandsk fond. Først og fremst er dette en aktuell problemstilling når norske investorer skal beskattes for avkastning fra utenlandske fond, men også dersom et utenlandsk fond anses som skattemessig hjemmehørende i Norge og dermed følger norske skatteregler. Sistnevnte var tilfellet som ble behandlet i SIPE-dommen.
Skattemessig klassifisering av verdipapirfond og andre typer fond
Norske skatteregler skiller mellom verdipapirfond og andre fond (herunder alternative investeringsfond, AIF). Et AIF og dets investorer skattlegges etter skattelovens ordinære regler (avhengig av hvordan fondet og investorene er organisert), mens verdipapirfond og deres investorer skattlegges etter spesialregler. Avhengig av hva fondet investerer i og om investoren er et selskap eller en person, vil klassifiseringen kunne få stor betydning for beskatningen. Klassifisering er uproblematisk når fondet er organisert etter norske regler, men kan være vanskeligere når man står overfor et utenlandsk fond.
Høyesterett har nylig avsagt en dom som gjaldt spørsmålet om et utenlandsk fond skulle klassifiseres som et verdipapirfond for norske skatteformål. Dommen endrer ikke tidligere praksis, det er fremdeles kravet om tilstrekkelig hyppig innløsningsadgang som ofte vil avgjøre klassifiseringsspørsmålet. Etter artikkelforfatternes syn kreves det innløsningsadgang minimum én gang hvert kalenderår for at et fond, som ellers oppfyller vilkårene, skal anses som et verdipapirfond for norske skatteformål. Kravet om innløsningsadgang én gang hvert kalenderår gjelder både muligheten til å fremme innløsningskrav og å få gjennomført faktisk innløsning i henhold til kravet.
Når er utenlandske fond (hjemmehørende i Norge) et verdipapirfond?
I SIPE-dommen (HR 2019–1726-A) behandlet Høyesterett spørsmålet om hvorvidt et utenlandsk fond skulle klassifiseres som verdipapirfond etter norske skatteregler. Saken gjaldt fondet Storebrand Private Equity V (SIPE V), etablert som et «mutual fund» etter lovgivningen på Cayman Islands. SIPE V var skattemessig hjemmehørende i Norge ettersom alle ledelsesfunksjoner ble utført her.
Fondet investerte i private equity-fond og hadde gjennom de underliggende strukturene realisert gevinster som falt utenfor fritaksmetoden. SIPE V ønsket å bli beskattet som et verdipapirfond, slik at en gunstig fritaksregel for gevinster på aksjer i selskaper utenfor EØS kom til anvendelse (denne kommer vi tilbake til nedenfor). Etter tap i skatteklagenemnda og tingretten, fikk SIPE V medhold i lagmannsretten og Høyesterett (dog med noe ulik begrunnelse).
Høyesteretts vurdering
Høyesterett la til grunn at utgangspunktet for det skattemessige verdipapirfondsbegrepet måtte være verdipapirfondlovens definisjon av verdipapirfond. I denne loven (§ 1–2 (1) nr. 1) defineres verdipapirfond som en:
«… selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet og som for det vesentlige består av finansielle instrumenter og/eller innskudd i kredittinstitusjon.»
Av vilkårene som inngår i definisjonen, var det kun vilkåret om at fondet må rette seg mot «en ubestemt krets av personer» som Høyesterett vurderte konkret. Fondet hadde et minste tegningsbeløp på NOK 500 000, var ikke markedsført utad og kommitteringer kunne nektes uten nærmere begrunnelse. Høyesterett la avgjørende vekt på at fondet formelt sett var åpent for enhver med tegningsbeløpet og kom enstemmig (under tvil) til at vilkåret var oppfylt. Dette viser at det skal relativt lite til for å oppfylle vilkåret om å rette seg mot en «ubestemt krets» og det vil i praksis være oppfylt i de aller fleste fondsstrukturer.
Det mer interessante spørsmålet Høyesterett tok stilling til, var om det var tilstrekkelig å oppfylle vilkårene som inngår i verdipapirfondlovens definisjon for å anses som et verdipapirfond etter skatteloven, eller om det kreves noe utover dette. Her delte retten seg i et flertall og et mindretall (3–2).
Mindretallet mente at det må gjøres en bredere vurdering og at det måtte være avgjørende om fondet faktisk var gitt tillatelse av Finanstilsynet og dermed regulert av reglene i verdipapirfondloven (se dommens avsnitt 148 sett i sammenheng med avsnitt 145). Flertallet mente på sin side at det var tilstrekkelig at SIPE V oppfylte de relevante vilkårene i definisjonen i verdipapirfondloven § 1–2 (1) nr. 1 (se dommens avsnitt 84).
Resultatet ble dermed at SIPE V ble ansett som et verdipapirfond og kunne påberope seg skattefritaket.
Hva innebærer avgjørelsen?
Spørsmålet blir så: Hvor vidt favner det skatterettslige verdipapirfondbegrepet etter SIPE-dommen? Dette er et betimelig spørsmål, da man i tidligere praksis ikke bare har vurdert om fondet retter seg mot en ubestemt krets og investerer i finansielle instrumenter, men også om investorene har tilstrekkelig hyppig adgang til å innløse sine andeler i fondet. Sistnevnte vilkår fremgår ikke direkte i definisjonen i verdipapirfondloven § 1–2 (1) nr. 1, men følger av lovens § 4–12.
Man kan så spørre seg – innebærer flertallets uttalelse om at det skatterettslige verdipapirfondbegrepet «må forstås som fond som faller inn under legaldefinisjonen i verdipapirfondloven § 1–2 første ledd nr. 1» (dommens avsnitt 84), at kravet om innløsningsadgang (som ikke fremgår direkte av denne definisjonen) ikke lenger er relevant ved den skattemessige klassifiseringen av fondet?
Kravet om innløsningsadgang gjelder fremdeles
Vi mener dette ikke er tilfellet. Dersom en kun skal se på om fondet retter seg mot en «ubegrenset krets» og investerer i finansielle instrumenter, omfatter det en svært variert og bred gruppe fond som ikke likestilles finansregulatorisk, og det kan verken være meningen eller riktig.
Det kan for det første argumenteres for at kravet om innløsningsrett kan innfortolkes i formuleringen «utstedelse av andeler», se Rósen i «Verdipapirfondloven med kommentarer» (2015), s. 47.
For det andre ble ikke kravet om innløsning satt på spissen i den aktuelle saken, ettersom SIPE V hadde innløsningsadgang for deltakerne (til 75 % av NAV) (dommens avsnitt 6). Innløsningsadgang som et grunnleggende kjennetegn for verdipapirfond kommenteres også i dommens avsnitt 60 hvor flertallet uttaler følgende:
«SIPE V foretar fellesinvesteringer i finansielle instrumenter. Fondet har regler om innløsning av andelene som i denne sammenheng, etter mitt syn, må anses å tilfredsstille de grunnleggende kriteriene for i det hele tatt å være et verdipapirfond.»
Vår oppfatning er derfor at dommen ikke kan tolkes slik at vilkårene for når et fond anses som et verdipapirfond for skatteformål er endret. Avsnittet sitert ovenfor viser tvert imot at tilstrekkelig hyppig innløsningsadgang er et grunnleggende krav for å være et verdipapirfond.
Hvor hyppig innløsningsadgang kreves?
Med dette som bakgrunn blir det egentlige spørsmålet i klassifiseringsvurderingen – hvor hyppig innløsningsadgang kreves for at et fond skal anses som et verdipapirfond for norske skatteformål?
Etter verdipapirfondloven skal andelshaverne som utgangspunkt kunne innløse andeler i verdipapirfond minst to ganger pr. måned, jf. verdipapirfondloven § 4–12 første ledd (med oppgjør senest to uker etter at kravet om innløsning er fremsatt, jf. sjette ledd). For verdipapirfond av typen «spesialfond» kan retten begrenses til innløsning minst én gang pr. kalenderår, jf. verdipapirfondloven § 7–5 andre punktum.
Spesialfond kan fastsette større restriksjoner i innløsningsadgangen etter samtykke fra Finanstilsynet, jf. § 7–5 siste punktum (og dermed likevel få status som verdipapirfond). Etter vår kjennskap har Finanstilsynet så langt ikke gitt noe fond samtykke til å fravike § 7–5 andre punktum, og en hypotese om hva Finanstilsynet kunne tenkes å samtykke til, kan etter vår oppfatning ikke ha betydning for den skattemessige vurderingen.
Ovennevnte innebærer etter vårt syn at fond som gir sjeldnere innløsningsadgang enn én gang pr. kalenderår, ikke anses som verdipapirfond for norske skatteformål. Samtidig bør en nok ikke legge seg helt opp eller ned mot grensen på ett år når man etablerer et fond, dersom en ønsker å være sikker på at en oppnår planlagt skattemessig klassifisering.
Faktisk innløsning må skje i tidsmessig nærhet til fremsettelse av innløsningskravet
Et videre spørsmål er hvordan kravet om at fondet skal være åpent for innløsning minst én gang pr. kalenderår stiller seg når fondet er åpent for innløsning én eller flere ganger pr. år, samtidig som innløsning forutsetter at krav om innløsning fremsettes lengre tid i forveien (f.eks. to år).
Formålet med innløsningsadgangen er å sikre en viss likviditet knyttet til eie av andeler i verdipapirfond. Etter vårt syn ville formålet med kravet til minst én innløsningsadgang pr. kalenderår vært illusorisk hvis fondet samtidig stod fritt til å bestemme hvor lang tid det skal gå mellom fremsettelse av innløsningskravet og faktisk gjennomføring av innløsningen. Kravet til minimum én innløsningsadgang pr. kalenderår må derfor etter vårt syn gjelde både muligheten til å fremme innløsningskrav og å få gjennomført faktisk innløsning i henhold til kravet. Det er altså ikke tilstrekkelig at andelseier har rett til å fremme et innløsningskrav i løpet av et kalenderår, hvis dette ikke også gir rett til faktisk innløsning i tidsmessig nærhet til fremsettelsen av kravet.
Vi finner støtte for ovennevnte syn i forarbeidene til forgjengeren til verdipapirfondloven § 7–5 (verdipapirfondloven av 1981 § 6–9a), Ot.prp. nr. 36 (2007–2008), s. 46–47. Det forutsettes her at spesialfond skal være åpne for fremsettelse av innløsningskrav minst én gang pr. kalenderår, og at spesialfond normalt må kunne gjennomføre innløsning innen to uker med mindre det foreligger ekstraordinære forhold. Dette må innebære at et fond som gjennomfører innløsning minst én gang pr. kalenderår, men som forutsetter at andelseiere fremsetter krav om innløsning i lang tid forut for faktisk gjennomføring av innløsningen, ikke kan klassifiseres som verdipapirfond for skatteformål.
