Likvidasjonsformer

Et aksjeselskap kan i hovedsak likvideres på tre ulike grunnlag etter aksjeloven; (i) ved frivillig likvidasjon vedtatt av aksjonærene på generalforsamling, (ii) ved kjennelse fra retten når selskapet som følge av en lovpålagt plikt eller bestemmelse fastsatt i vedtektene skal likvideres eller (iii) ved dom fra retten etter krav fra aksjonær på grunn av myndighetsmisbruk. I tillegg kan et aksjeselskap likvideres som følge av fisjon, fusjon og konkurs.

Frivillig likvidasjon gjennomføres i en totrinnsprosess. Først beslutter generalforsamlingen at selskapet skal avvikles. Etter Foretaksregisterets kunngjøring om likvidasjonen, løper det en kreditorfrist på seks uker før generalforsamlingen kan vedta selskapet endelig likvidert ved godkjennelse av avviklingsoppgjøret.

Beslutning og omgjøringsadgang

Hovedregelen er at beslutning om likvidasjon treffes av generalforsamlingen med to tredjedels flertall.* Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) §§ 16-1 (1), jf. 5-18. Andre flertallskrav kan følge av selskapets vedtekter. Generalforsamlingens beslutning om likvidasjon kan omgjøres. Omgjøringsbeslutningen krever tilslutning med samme flertall som var nødvendig for å vedta likvidasjonen.* Aksjeloven § 16-13 (1). Beslutningen kan imidlertid ikke omgjøres etter at selskapet har foretatt likvidasjonsutdeling etter aksjeloven § 16–9.^{* Aksjeloven § 16-13 (2).}

Et aksjeselskap anses endelig oppløst når likvidasjonsoppgjøret er godkjent.* Aksjeloven § 16-10. Frem til dette tidspunktet er selskapet fortsatt et rettssubjekt i alle relasjoner, og selskapets virksomhet kan fortsette som normalt under avviklingen.^{* Aksjeloven § 16-5.}

I flere europeiske land, herunder Sverige, er det profesjonelle tilbydere av tjenester knyttet til endelig likvidasjon av selskaper. Tilbyderne kjøper aksjene i selskapet under avvikling og påtar seg å fullføre likvidasjonen mot et fast honorar. Slike ordninger er særlig aktuelle i land med lange kreditorfrister. Vi er ikke kjent med at det finnes norske tilbydere av slike tjenester.

Avviklingsstyret

Når selskapet har truffet beslutning om likvidasjon, skal generalforsamlingen velge et avviklingsstyre som trer inn i stedet for styret og daglig leder.* Aksjeloven § 16-2 (1). Hele eller deler av det sittende styret kan gjenvelges som avviklingsstyre eller det kan velges nye medlemmer som avviklingsstyre. Aksjelovens alminnelige regler for styret gjelder tilsvarende for avviklingsstyret.^{* Aksjeloven § 16-2 (2).}

Generalforsamlingens vedtak om likvidasjon og valg av avviklingsstyre skal straks meldes til Foretaksregisteret.* Aksjeloven § 16-3. Meldeplikten påligger de enkelte medlemmene av det valgte avviklingsstyret.* Lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 4-2 første ledd nr. 4. Unnlatelse av å melde likvidasjonen til Foretaksregisteret påvirker ikke beslutningens gyldighet,* Magnus Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, 3. utgave, Oslo 2012 s. 858. men kan medføre straffe- og erstatningsansvar for avviklingsstyrets medlemmer.* Aksjeloven § 19-1 og 17-1. Når Foretaksregisteret har mottatt beslutningen om likvidasjon, skal beslutningen kunngjøres og selskapets kreditorer varsles om at de må melde sine krav til avviklingsstyrets leder innen seks uker fra kunngjøringen.^{* Aksjeloven § 16-4.}

Avviklingsstyret skal lage en avviklingsbalanse som viser samtlige av selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser.* Aksjeloven § 16-6. Avvik­lingsstyret skal deretter sørge for at selskapets forpliktelser dekkes,* Aksjeloven § 16-7 og eventuelt forestå omgjøring av selskapets eiendeler til penger i den grad det er nødvendig for å dekke selskapets forpliktelser.* Aksjeloven § 16-8 første punktum.

Likvidasjonsutdeling og utbytte

Når selskapets forpliktelser er dekket, skal selskapets øvrige eiendeler omgjøres til penger med mindre aksjonærene er enige om naturalutdeling.* Aksjeloven § 16-8 annet punktum. Det er generalforsamlingen som vedtar om og hvordan eiendelene skal omgjøres til penger, og en eventuell beslutning om naturalutdeling krever enstemmighet blant aksjonærene.* Aarbakke mfl. 2012 s. 871-872. Utdeling til aksjonærene utover fri egenkapital kan først finne sted etter at selskapets forpliktelser er dekket og det har gått minst seks uker siden kreditorvarselet ble kunngjort av Foretaksregisteret.* Aksjeloven § 16-9 (1). Denne typen utdeling kalles likvidasjonsutdeling, og fastsettes av avviklingsstyret.* Hugo P. Matre, lovkommentar note 2531 til aksjeloven § 16-9 på www.rettsdata.no (sist hovedrevidert 12.10.2014). Aksjonærene har lik rett til likvidasjonsutdelingen etter sin eierandel i selskapet, med mindre annen fordeling er fastsatt for ulike aksjeklasser i selskapets vedtekter.* Aksjeloven § 4-1.

Likvidasjonsutdeling kan også foretas når det bare gjenstår uvisse eller omtvistede forpliktelser og det settes av et tilstrekkelig beløp til dekning av disse.* Aksjeloven § 16-9 (2). Når omfanget av forpliktelsene har blitt klarlagt, kan selskapet ved avviklingsstyret gjennomføre en endelig likvidasjonsutdeling dersom det viser seg at selskapet har avsatte midler som ikke er utdelt. Aksjeloven forutsetter således at selskapet har adgang til å gjennomføre flere likvidasjonsutdelinger i en avviklingsprosess. Dette følger også av kommentarutgaven til aksjeloven av 1957:

«Adgangen etter [aksjeloven 1957 § 116] annet ledd til å utbetale overskudd mot påtegning på aksjebrevet uten innlevering av dette, tar i første rekke sikte på muligheten for foreløpige utbetalinger.»^{* Hans Fredrik Marthinussen, Aksjeloven, Oslo 1960 s. 356.}

Ved innføringen av dagens aksjelov fra 1997 ble ordningen med aksjebrev opphevet, og erstattet med ordningen med aksjeeierbok uten at det fremgår at det var ment noen realitetsendring i adgangen til flere likvidasjonsutdelinger.* Se blant annet Ot.prp. nr. 23 (1996–1997) s. 8.

Aksjeloven § 16–9 om likvidasjonsutdeling forutsetter at selskapet kan utdele utbytter etter aksjeloven § 8–1 i avvik­lingsperioden.. Til forskjell fra likvidasjonsutdelinger som besluttes av styret, treffes beslutning om utbytte av generalforsamlingen.* Aksjeloven § 8-2 (1). Aksjeloven § 16–9 henviser kun til utbytter etter aksjeloven § 8–1 og ikke ekstraordinære utbytter besluttet på grunnlag av en mellombalanse etter aksjeloven § 8–2 a. Vi kan imidlertid ikke se noen legislativ begrunnelse for at selskapet ikke kan utdele ekstraordinære utbytter i en avviklingsperiode forutsatt at aksjelovens vilkår for slike utdelinger er oppfylt. Vi antar at det beror på en inkurie at aksjeloven § 16–9 ikke ble endret i forbindelse med innføringen av aksjeloven § 8–2 a i 2013.

Endelig likvidasjon av selskapet

Når selskapets forpliktelser er dekket, kreditorfristen er utløpt og selskapets øvrige midler er utdelt til aksjonærene, skal avvik­lingsstyret fremlegge et revidert av­vik­lingsoppgjør for generalforsamlingen.* Aksjeloven § 16-10 (1) første punktum. Avviklingsoppgjøret skal inneholde en oversikt over (i) selskapets eiendeler og forpliktelser ved beslutningen om oppløsning, (ii) eiendeler og forpliktelser som er tilført/påført selskapet etter beslutningen om oppløsning, (iii) hvorvidt forpliktelsene er gjort opp, og (iv) hvordan egenkapitalen har blitt anvendt.* Aarbakke mfl. s. 875. Når avviklingsoppgjøret er godkjent, skal avviklingsstyret melde at selskapet er endelig oppløst til Foretaksregisteret.* Aksjeloven § 16-10 (1) annet punktum. Selskapet anses således oppløst ved generalforsamlingens godkjennelse av avviklingsoppgjøret og ikke ved den etterfølgende sletting i Foretaksregisteret.

Etterutlodning

Dersom det er eller oppstår midler som tilhører det oppløste selskapet, skal disse utloddes til aksjonærene etterskuddsvis.* Aksjeloven § 16-11. Aksjeloven § 16–11 bygger på en forutsetning om at det er selskapet som er privatrettslig eier av midlene, selv om selskapet er oppløst.* Mads Henry Andenæs mfl., Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper, 3. utgave, Oslo 2016, side 627 og Aarbakke 2012 mfl. s. 876. Utlodningen skal da følge de alminnelige reglene om likvidasjonsutdeling i aksjeloven § 16–9.* Hugo P. Matre, lovkommentar note 2552 til aksjeloven § 16-9 på www.rettsdata.no (sist hovedrevidert 12.10.2014). Slike midler kan for eksempel være beløp som er avsatt til dekning av usikre forpliktelser etter aksjeloven § 16–9 (2), utdelinger som ikke blir hevet av aksjonærene mv. Er beløpet så lite at en etterutlodning vil volde uforholdsmessig ulempe eller kostnad, kan avviklingsstyret velge å gi midlene til et veldedig, humanitært eller miljømessig formål.^{* Aksjeloven § 16-11 annet punktum.}

Udekkede forpliktelser

Kreditorer som ikke har fått dekning etter aksjeloven § 16–7 og heller ikke er sikret ved avsetninger etter aksjeloven § 16–9 (2), kan på nærmere vilkår i aksjeloven § 16–12 kreve dekning hos aksjonærene eller avviklingsstyret. Aksjonærene er solidarisk ansvarlige overfor kreditorer som ikke har fått dekket eller sikret sitt krav inntil det beløpet vedkommende aksjonær har mottatt i likvidasjonsutdeling.* Aksjeloven § 16-12 første punktum. Avviklingsstyrets medlemmer er også solidarisk ansvarlige for utestående forpliktelser, med mindre det kan godtgjøres at medlemmene har opptrådt med tilbørlig aktsomhet.* Aksjeloven § 16-12 annet punktum, Medlemmene av avviklingsstyret har bevisbyrden for at de har opptrådt i samsvar med hva som kan forventes av et alminnelig styremedlem, og denne vurderingen skal foretas individuelt for hvert enkelt medlem av avviklingsstyret.^{* Aarbakke mfl. 2012 s. 879.}

Skattemessige konsekvenser av likvidasjonen

Ved likvidasjonen skal som nevnt selskapets eiendeler omgjøres til penger for dekning av selskapets forpliktelser og i forbindelse med utdeling til aksjonærene. Omgjøring av selskapets eiendeler til penger vil innebære realisasjon av eiendelene, og beskattes derfor etter de alminnelige reglene om gevinst og tap i skatteloven kapittel 9.* Lov 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven) §§ 5-1 (2) og 5-30 (2). Dersom aksjonærene samtykker i naturalutdeling, vil utdeling av eiendelene beskattes etter uttaksreglene.^{* Skatteloven § 5-2.}

Selskapets øvrige skatteposisjoner skal også bringes til opphør ved likvidasjon. Når det gjelder fremførbare underskudd, følger det av alminnelige skatterettslige prinsipper at disse ikke kan overføres til andre subjekter med mindre det foreligger særlig hjemmel.* Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 2014 s. 375. Fremførbare underskudd vil derfor som hovedregel gå tapt ved likvidasjonen. Selskapet kan imidlertid tilbakeføre underskudd som står udekket ved likvidasjonen mot overskudd i de to foregående årene.* Skatteloven § 14-7. Negativ saldo i gruppe a, c, d og j samt gevinst/tap på gevinst- og tapskonto skal også føres til inntekt/fradrag.^{* Skatteloven § 14-48.}

Kostnader som selskapet pådrar seg i forbindelse med likvidasjonen, vil som hovedregel være fradragsberettiget etter skatteloven § 6–1. Selv om kostnadene er pådratt i forbindelse med opphør av den inntektsgivende aktiviteten, er det alminnelig godtatt at avviklingskostnader oppfyller vilkårene for fradragsrett når de dekkes av selskapet.^{* Zimmer mfl. 1988 s. 200.}

Konsernbidrag

For å yte og/eller motta konsernbidrag må aksjeselskap tilhøre samme konsern og morselskapet må eie mer enn ni tideler av aksjene i datterselskapet samt ha en tilsvarende del av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen.* Skatteloven § 10-4. Eie- og stemmekravet må være oppfylt ved utgangen av skattleggingsperioden. Regelen innebærer at et aksjeselskap ikke kan yte/motta konsernbidrag i oppløsningsåret siden konsernkravet ikke vil være oppfylt ved utgangen av skattleggingsperioden; det vil si ved årsslutt.^{* Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 2014 s. 446 med videre henvisning til Utv. 2002 s. 606.}

Det er et spørsmål om konserntilknytningen anses oppfylt ved årsslutt dersom selskapet før årsslutt har utdelt en foreløpig likvidasjonsutdeling etter aksjeloven § 16–9, og den endelige likvidasjonen av selskapet først finner sted i påfølgende år. Finansdepartementet har i brev av 12. juni 1997 lagt til grunn at ved endelig utdeling av likvidasjonsvederlag er avviklingsprosessen kommet så langt at konserntilknytningen ikke kan anses oppfylt.* Utv. 1997 s. 894. Uttalelsen er fulgt opp i Skatte-ABC* Skatte-ABC 2016-2017 s. 65. og juridisk teori* Ole Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett, 9. utgave, Oslo 2015 s. 567. hvor det legges til grunn at konsernbidrag ikke kan gis/mottas med skattemessig virkning etter at aksjonærene har mottatt likvidasjonsutdeling etter aksjeloven § 16–9. Det er uklart hvilke faktiske forhold uttalelsen fra Finansdepartementet bygger på, men av uttalelsen fremgår:

«Ved utløpet av inntektsåret er avviklingsprosessen i det skisserte eksempelet kommet så langt at det selskap som mottar konsernbidrag ikke lenger eier 90 prosent av aksjene i datterselskapet.» [Vår understreking.]

Finansdepartementet viser til at det hadde skjedd en «endelig utdeling» til aksjonærene som tilsier at aksjene i datterselskapet allerede var utdelt som likvidasjonsutdeling pr. 31.12 i likvidasjonsåret. I et slikt tilfelle, hvor samtlige eiendeler var utdelt og morselskapet ikke lenger var reell eller formell eier av aksjene, synes det klart at selskapene ikke kan yte et konsernbidrag med virkning for likvidasjonsåret.

Et aksjeselskap kan imidlertid dele ut ett eller flere likvidasjonsutdelinger før det endelige avviklingsoppgjøret, og uten at selskapet mister sin rettssubjektivitet av den grunn.* Aksjeloven § 16-9. Selskapet vil også ha fulle økonomiske og organisatoriske rettigheter til aksjene i sine datterselskaper frem til selskapet er endelig oppløst eller aksjene utdelt som likvidasjonsutdeling. Etter vårt syn kan ikke en foreløpig likvidasjonsutdeling i seg selv innebære at konserntilknytning opphører så fremt det reelle eierforholdet fortsatt eksisterer etter den foreløpige likvidasjonsutdelingen og ved utløpet av skattleggingsperioden, samt at selskapet under avvikling fortsatt har midler av mer enn symbolsk verdi.

Tilordning

Ved likvidasjon av aksjeselskap kan det oppstå spørsmål om tilordning av inntekter.* Tilsvarende prinsipper vil i alminnelighet gjelde for tilordning av kostnader, jf. Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 2014 s. 373. Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt som skal tilordnes sine inntekter og gevinster.* Skatteloven § 2-2. Skatteplikten gjelder også under avviklingsperioden, det vil si at inntekter som er innvunnet frem til endelig likvidasjon skal tilordnes selskapet, jf. Rt. 1927 side 717.

Et annet spørsmål er hvordan tilordning av inntekter skal foretas etter at selskapet er endelig oppløst. Dette kan for eksempel være ukjente inntekter som i etterkant viser seg å tilhøre det oppløste selskapet. Inntekter som er innvunnet etter at generalforsamlingen har godkjent avviklingsoppgjøret kan ikke tilordnes selskapet, jf. Rt. 1912 side 89. Dette prinsippet gjelder selv om aksjeloven forutsetter at det oppløste selskapet privatrettslig er eier av disse midlene.* Aksjeloven § 16-11. Inntekter innvunnet etter endelig oppløsning av selskapet må derfor tilordnes og skattlegges på mottaker av midlenes hånd, det vil normalt si aksjonærene ved etterutlodning av midlene.^{* Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 2014 s. 372.}

Skattemelding

Før et selskap er endelig likvidert plikter selskapet å levere skattemelding med opplysninger om den aktuelle skattleggingsperioden (likvidasjonsåret).* Lov 27. mai 2016 nr. 14 om skatteforvaltning (skatteforvaltningsloven) § 8-15 (1) og Forskrift 23. november 2016 nr. 1360 til skatteforvaltningsloven (skatteforvaltningsforskriften) § 8-2-4 (2). Skattemeldingen skal leveres før generalforsamlingen har godkjent avviklingsoppgjøret og oppløst selskapet endelig.* Skatteforvaltningshåndboken 2017 s. 208.

Meldingen skal inneholde alle opplysninger som er relevante for å fastsette selskapets skattepliktige inntekt. Skattemeldingen skal leveres i skjema (RF-1040 Skattemelding for forhåndsfastsetting) og leveres pr. post til det lokale skattekontoret. Pr. mai 2017 er det ikke mulig å levere skattemelding for forhåndsfastsetting elektronisk.

Etter den tidligere ligningsloven* Lov 13. juni 1989 nr. 24 om ligningsforvaltning (opphevet). § 8–10 nr. 2 var det en preklusjonsregel knyttet til forhåndsligningen. Etter bestemmelsen kunne den som anmodet om forhåndsligning kreve at skattekontoret straks erkjente å ha mottatt anmodningen. Etter at skattekontoret hadde bekreftet å ha mottatt forhåndsligningen, hadde skattekontoret en frist på tre måneder til å behandle ligningen. Dersom fristen ble oversittet, falt skatte- og avgiftskravet som oppgitt i forhåndsligningen bort. Begrunnelsen for regelen var at et selskap i en likvidasjonsprosess skulle kunne få fastsatt skattekravene innen rimelig tid for å sikre en effektiv likvidasjonsprosess.

Preklusjonsregelen er ikke videreført i skatteforvaltningsloven. Bakgrunnen er at myndighetene ikke fant det naturlig med en regel som fritar for skatt ved myndighetenes passivitet.* Prop. 38 L 2015–2016 Lov om skatteforvaltning side 117. Det er derfor i dag ingen frist for skattekontoret til å behandle forhåndsfastsettinger. Fravær av fristregler har også sammenheng med at skatteforvaltningsloven bygger på en egenfastsettingsmodell ved at skattyteren selv fastsetter skattegrunnlaget i skattemeldingen.* Prop. 38 L 2015–2016 Lov om skatteforvaltning side 117–118. Egenfastsettingsmodellen ble innført ved skatteforvaltningsloven. Etter de tidligere reglene i ligningsloven fastsatte skattekontoret skattegrunnlaget gjennom ligningsvedtak.

Den nye ordningen om egenfastsetting uten vedtak fra ligningsmyndighetene vil i praksis innebære at likvidasjonsprosessen blir mindre forutsigbar for skattyter, ettersom skattyter ikke får endelig avklart omfanget av skattegrunnlag- og plikt gjennom et konkret vedtak fra skattekontoret. Selskapets skatte- og avgiftskrav vil ha direkte betydning for størrelsen på likvidasjonsutdelingen til aksjonærene og i store selskaper med mange aksjonærer vil det være vanskelig å få tilbakeført deler av en likvidasjonsutdeling til dekning av eventuelle økte skatter knyttet til endring av skattefastsettingen. Etter vårt syn er de nye reglene mindre skattytervennlige og vil skape praktiske utfordringer i avviklingsprosesser.

Endringsadgang

Skattemyndighetene kan endre enhver skattefastsetting når fastsettingen er uriktig, herunder også uriktige forhåndsfastsettinger.* Skatteforvaltningsloven § 12-1. Dette omfatter både feil i faktum og feil rettsanvendelse.

Fristen for å ta opp forhåndfastsettingen til endring er fem år etter utgangen av skattleggingsperioden.* Skatteforvaltningsloven § 12-6 (1). Skattemyndighetenes endringsfrist er ti år når det er grunnlag for skjerpet tilleggsskatt eller det foreligger anmeldelse for skattesvik.* Skatteforvaltningsloven § 12-6 (2). Tiårsfristen er forbeholdt de tilfellene der skattyteren gir uriktige eller ufullstendige opplysninger og når vedkommende forstod eller burde forstå at opplysningsplikten kunne medføre skattefordeler.

I skatteforvaltningsloven er det en overgangregel om frister for skattemyndighetenes endringsadgang. Etter regelen kan ikke fastsettinger endres for skattleggingsperioden 2012–2014 til ugunst for skattyter dersom det ikke ville vært adgang til å endre skattefastsettelsen etter fristreglene i ligningsloven.* Skatteforvaltningsloven § 16-2. Etter den tidligere ligningsloven var fristen for å ta opp forhåndsligningen begrenset til tre måneder etter utløpet av tremånedersfristen for mottak av anmodning om forhåndsligningen; det vil si totalt seks måneder fra mottak av anmodningen. Overgangsregelen innebærer således at forhåndsligninger for 2014 eller tidligere år ikke kan tas opp dersom skattyteren ikke har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. For skattleggingsperioden 2015 og senere gjelder endringsfristen på fem år.

Subsidiært skatteansvar

Avviklingsstyret må avvente likvideringen til selskapets skatte- og avgiftsforpliktelser er fastsatt og dekket.* Aksjeloven § 16-7. Skattebetalingsloven har regler om subsidiært ansvar for avviklingsstyret og de tidligere aksjonærene for det likviderte selskapets skatteforpliktelser. Dette ansvaret kan bli aktuelt dersom selskapet ikke har avsatt tilstrekkelige midler til å betale selskapets skatt i forbindelse med likvideringen eller dersom selskapets forhåndsfastsetting endres. Avvik­lingsstyret kan holdes ansvarlig for det likviderte selskapets inntektsskatt.* Lov 17. juni 2005 nr. 67 om betaling og innkreving av skatte- og avgiftskrav (skattebetalingsloven) § 16-13 (2). De tidligere aksjonærene kan også holdes ansvarlig for kravet på inntektsskatt, men dette ansvaret er proratarisk og gjelder bare for en forholdsmessig andel av skatten.* Skattebetalingsloven § 16-13 (3).

Aksjonærene og avviklingsstyret kan også bli holdt ansvarlig for selskapets skatte- og avgiftskrav etter ansvarsreglene i aksjeloven § 16–12, jf. punktet om Udekkede forpliktelser ovenfor.

Utbytte og likvidasjonsutdeling

I en avviklingsprosess kan selskapet som nevnt velge å dele ut midler til aksjonærene i form av utbytter eller som likvidasjonsutdelinger. Den skattemessige behandlingen av utbytte og likvidasjonsutdelinger er forskjellig. Utdeling av utbytte følger reglene om utbyttebeskatning,* Skatteloven § 10-10 flg. og utdeling av likvidasjonsoverskudd følger reglene om realisasjonsbeskatning.^{* Skatteloven § 10-30 flg.}

Hvordan en utdeling fra et selskap som er i en avviklingsprosess skal behandles skattemessig, vil som den klare hovedregel bero på den selskapsrettslige behandlingen av utdelingen. Utdeling av utbytter i henhold til aksjeloven kapittel 8 følger reglene om utbyttebeskatning, i motsetning til utdeling av likvidasjonsvederlag etter aksjeloven § 16–9 som følger reglene om realisasjonsbeskatning.* Ot.prp. nr. 34 (1990–1991) s. 215 og Skatte-ABC 2016–2017 s. 16. En etterutlodning etter aksjeloven § 16–11 skal også følge reglene om likvidasjonsutdeling i aksjeloven § 16–9, og beskattes derfor etter reglene om realisasjon av aksjer.

For personlige aksjonærer skattlegges utbytte og gevinst på aksjer med en skattesats på 24 %* Forskrift 17. desember 2016 nr. 1666 om Stortingets skattevedtak for inntektsåret 2017 § 3-3. oppjustert med en faktor på 1,24,* Skatteloven § 10-11 (1) og § 10-31 (1). slik at den effektive skattesatsen er 29,76 % med fradrag skjerming.* Skatteloven § 10-12 og § 10-31. Skjerming skal sikre at inntekt tilsvarende en normalavkastning på aksjonærens investering i selskapet ikke skattlegges som aksjeutbytte.* Frederik Zimmer, Lærebok i skatterett, 7. utgave, Oslo 2014 s. 309.

For selskapsaksjonærer inngår i utgangspunktet utbytte og gevinst på aksjer i selskapsaksjonærenes alminnelige inntekt som er skattepliktig med 24 %,men det er omfattende fritak for selskapsaksjonærer mv. omfattet av fritaksmetoden. Etter fritaksmetoden vil både utbytte og aksjegevinst/-tap være fritatt for skatteplikt for kvalifiserende selskapsaksjonærer.* Skatteloven § 2-38. For utbytter mottatt av norske selskapsaksjonærer som ikke er i konserntilknytning med det utdelende selskapet, skal 3 % av utbyttet medtas i selskapets alminnelige inntekt som skattlegges med 24 %.* Skatteloven § 2-38 (6) bokstav a. Slike utbytter skattlegges således med en effektiv skattesats på 0,72 %. Treprosentregelen gjelder likevel ikke dersom det utdelende og mottakende selskap er i samme skattekonsern ved årsslutt.* Skatteloven § 2-38 (6) bokstav c. Dersom konserntilknytningen brytes i løpet av inntektsåret som en følge av at det utdelende selskapet endelig oppløses, vil det ikke foreligge slik konserntilknytning ved årsslutt. Dette innebærer at utbytter i likvidasjonsåret vil skattlegges med 0,72 % selv om det utdelende selskap og mottakende selskap hadde tilstrekkelig konserntilknytning på tidspunktet for endelig oppløsning, jf. også punktet om Konsernbidrag ovenfor.

På grunn av treprosentregelen vil det ofte være mer gunstig for norske selskapsaksjonærer å motta verdier fra aksjeselskaper under avvikling i form av likvidasjonsutdelinger i stedet for utbytter. For norske personlige aksjonærer vil valg av utdelingsform som hovedregel være skattemessig nøytral. Skjermingsfradrag kan imidlertid kun benyttes til å redusere en skattepliktig kapitalinntekt og ikke øke eller skape et fradragsberettiget tap. Personlige aksjonærer kan således i enkelte tilfeller tape et ubenyttet skjermingsfradrag dersom midlene utdeles som likvidasjonsutdeling i stedet for utbytter. Dersom midlene utdeles i form av utbytter, vil personlige aksjonærer kunne føre skjermingsfradraget mot utbytteutdelingen og deretter kreve fullt fradrag for tap ved realisasjon av aksjen.

Utbytter til utenlandske aksjonærer vil i utgangspunktet være gjenstand for kildeskatt,* Skatteloven § 10-13. men utbyttet kan være unntatt i henhold til fritaksmetodens regler eller i henhold til skatteavtaler som Norge har inngått med landet der mottaker er skattemessig hjemmehørende. Det er imidlertid ikke hjemmel for å ilegge kildeskatt på gevinster knyttet til aksjer i norske aksjeselskaper. For utenlandske aksjonærer vil det således ofte være enklere – og mer gunstig – å motta verdier fra norske aksjeselskaper under avvikling i form av likvidasjonsutdelinger i stedet for utbytter.

Vi er ikke kjent med at skattemyndighetene har overprøvd skattyters valg av utdelingsform. Etter vårt syn kan det ikke være grunnlag for å omklassifisere en likvidasjonsutdeling til utbytte eller et utbytte til likvidasjonsutdeling for skatteformål basert på ulovfestet gjennomskjæring. Utdelingsformen følger to forskjellige regelsett i aksjeloven og kompetansen til å dele ut et utbytte er tillagt generalforsamlingen, mens likvidasjonsutdelinger skal besluttes av avviklingsstyret. Når selskapet har utdelt en likvidasjonsutdeling, vil det heller ikke lenger være mulig å omgjøre beslutningen om oppløsning.* Aksjeloven § 16-13 (2). Valg av utdelingsform får således reell betydning for selskapet og avviklingsprosessen. Når aksjeloven legger opp til valgfrihet, kan det ikke anses illojalt mot formålet med de skatterettslige utbytte- og likvidasjons­reglene at selskapet velger den utdelingsformen som medfører lavest beskatning av aksjonærene.

Innvinning

Skatteplikt for gevinst og fradragsrett for tap knyttet til aksjen utløses ved realisasjon.* Skatteloven § 10-31. Det følger av skatteloven § 10–37 (1) at:

«Som realisasjon av aksje regnes registrering av utdeling av likvidasjonsoverskudd på aksjeeierens konto i Verdipapirsentralen eller tilsvarende oppgivelse av aksjen ved selskapets likvidasjon.»

For aksjonær som eier VPS-registrerte aksjer finner således realisasjon sted ved registering av likvidasjonsutdelingen på VPS-kontoen. For aksjer som ikke er VPS-registrerte er det naturlig å forstå regelen slik at realisasjonen finner sted samtidig med utdeling av likvidasjonsoppgjøret.* Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 2014 s. 380. Det er ikke noe vilkår for realisasjon av aksjene at selskapet er endelig oppløst ved generalforsamlingens beslutning etter aksjeloven § 16–10.* Zimmer, Bedrift, selskap og skatt, 2014 s. 380. I utgangspunktet må derfor aksjen anses realisert når styret beslutter å utdele likvidasjonsoppgjøret.

Skattelovens regler bygger på at likvidasjonsutdelingen gjennomføres samlet i én utbetaling innenfor samme skattleggingsperiode. Aksjeloven åpner imidlertid for at selskapet kan foreta flere likvidasjonsutdelinger, jf. punktet om Likvidasjonsutdeling og utbytte ovenfor. Etter ordlyden i skatteloven § 10–37 (1) vil aksjen i utgangspunktet anses realisert ved den første likvidasjonsutdelingen. Denne løsningen er imidlertid noe usikker når selskapet foretar én likvidasjonsutdeling i år 1 og deretter en ny likvidasjonsutdeling i år 2. Selv om likvidasjonsbeslutningen ikke kan omgjøres etter den første likvidasjonsutdelingen, er det etter vårt syn mindre naturlig at aksjen ubetinget anses realisert allerede ved den første likvidasjonsutdelingen. På dette tidspunktet kan det endelige vederlaget for aksjene fortsatt være usikkert og aksjonærene vil fortsatt ha eiendomsretten til aksjene med fulle organisatoriske og økonomiske rettigheter. Etter vår oppfatning og i tråd med alminnelige prinsipper for innvinning vil det være mer naturlig å anse aksjen realisert på det tidspunktet vederlaget aksjonærene vil motta for aksjene er klarlagt og sikret. Det vil si på det tidspunktet selskapets vesentlige eiendeler er utdelt til aksjonærene etter aksjeloven § 16–9 og det endelige likvidasjonsvederlaget er klarlagt. Løsningen er imidlertid ikke opplagt og den skattemessige behandlingen vil følgelig være mest forutsigbar dersom likvidasjonsvederlaget utdeles innenfor samme skattleggingsperiode.

Realisasjonstidspunktet i tilfeller der selskapets balanse ikke gir grunnlag for å dele ut et likvidasjonsvederlag kan også volde tvil. Finansdepartementet har i brev 22. desember 1999 uttalt at:

«Selv om hele eller deler av aksjekapitalen i et selskap er tapt, vil ikke dette i seg selv være nok til at aksjene i selskapet kan anses realisert. Realisasjon forutsetter at aksjonærenes eierposisjon i forhold til selskapet er opphørt (…) Realisasjon uten eierskifte forutsetter normalt en objektiv begivenhet som medfører konstatering av opphørt eierinteresse. Hovedaspektene er konkurs, likvidasjon og full nedskrivning.»

Etter vårt syn må utgangspunktet i en slik situasjon være at aksjen først er realisert ved endelig oppløsning selskapet, dvs. på det tidspunktet generalforsamlingen godkjenner avviklingsoppgjøret og det er avklart at aksjonærene ikke vil motta vederlag for sine aksjer ved likvidasjonen.

Beregning av gevinst og tap

Når aksjen realiseres, må det foretas en beregning av gevinst og tap. Gevinst eller tap settes til vederlaget ved realisasjonen, fratrukket aksjens inngangsverdi.* Skatteloven § 10-32 (1). Aksjens inngangsverdi settes til det beløpet skattyter har betalt for aksjen med tillegg av anskaffelseskostnader.^{* Skatteloven § 10-32 (2).}

Vederlaget for aksjen ved likvidasjon tilsvarer likvidasjonsutdelingen etter aksjeloven § 16–9.* Skatteloven § 10-37 (1) annet punktum. Ved naturalutdeling må eiendelenes verdi fastsettes til markedsverdi for å fastsette vederlaget ved gevinst- og tapsberegningen. Et særskilt spørsmål er hvordan beregningen skal fastsettes når selskapet foretar etterutlodninger etter aksjeloven § 16–11. Slike etterutlodninger skal som nevnt følge reglene om likvidasjonsutdeling i aksjeloven § 16–9 og beskattes som vederlag mottatt ved realisasjon av aksjen. Det mest nærliggende vil derfor være å legge etterutlodningsbeløpet til det tidligere utdelte likvidasjonsvederlaget ved beregningen av gevinst og tap. Det samme må gjelde dersom selskapet foretar flere likvidasjonsutdelinger, noe som vil være praktisk om selskapet må avvente den endelige likvidasjonsutdelingen i påvente av å få avgjort skattekrav eller andre krav og lignende.

Tidfesting

Tidfesting av gevinst og tap skal skje på det tidspunktet skattyteren får en ubetinget rett til ytelsen eller en ubetinget forpliktelse til å innfri kostnaden.* Skatteloven § 14-2. Det er avviklingsstyret som er kompetent organ til å vedta likvidasjonsutdelingen og aksjonærenes ubetingede krav på denne ytelsen oppstår på det tidspunktet avviklingsstyret vedtar at likvidasjonsutdelingen skal skje. Ved flere likvidasjonsutdelinger i ulike skattleggingsperioder, er det etter vår oppfatning det riktige å tidfeste likvidasjonsutdelingene til det året den enkelte utdeling finner sted.