Omvendt mor-datterfusjon

Artikkelen belyser de særskilte spørsmålene som kan oppstå ved en omvendt mor-datterfusjon og illustrerer de regnskapsmessige konsekvensene av de ulike løsningene. Vi kommenterer også hvilke konsekvenser det har dersom datterselskapet ikke er heleid.

Finansdepartementet* Finansdepartementets brev til Revisorforeningen 16. mars 2015. bekreftet i mars 2015 at omvendt mor-datterfusjon kan gjennomføres skattefritt uten kapitalforhøyelse når morselskapet fusjoneres inn i heleid datterselskap. I praksis erfarer vi at det fortsatt er en del usikkerhet knyttet til denne fusjonstypen, særlig om hvilke krav som stilles til kapitalinnskudd/vederlag. Vi møter ofte spørsmål som dette:

Kan en slik fusjon gjennomføres helt vederlagsfritt på samme måte som en ordinær vederlagsfri mor-datterfusjon?
Kan en slik fusjon gjennomføres uten utstedelse av nye vederlagsaksjer? Hvilke krav stilles?
Hvilke konsekvenser har det å gjennomføre fusjonen med utstedelse av nye vederlagsaksjer? Hvilke krav stilles?

Disse spørsmålene diskuteres nærmere nedenfor. Innledningsvis gis en kort oversikt over det lovmessige grunnlaget.

Artikkelens hovedbudskap er at omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap normalt bør gjennomføres uten kapitalforhøyelse. Er datterselskapet deleid, må kapitalforhøyelsen beregnes ut fra et bytteforhold basert på virkelige verdier. Det foretas ikke ny måling av goodwill ved slike fusjoner. Egne aksjer bør normalt benyttes som vederlag i en omvendt mor-datterfusjon med deleid datterselskap.

1 Definisjon og lovregulering

En «omvendt» mor-datterfusjon foreligger når et morselskap fusjoneres inn i et datterselskap.

Uttrykket brukes for å skille denne fusjonstypen fra en «ordinær» mor-datterfusjon hvor et heleid datterselskap fusjoneres opp i morselskapet.

Omvendt mor-datterfusjon er en nokså vanlig fusjonsform, som gjerne benyttes ved sammenslåing av et holdingselskap og et heleid driftsselskap der det vurderes som lite hensiktsmessig å slette driftsselskapet.

I slike tilfeller kan en ordinær mor-datterfusjon, hvor datterselskapet fusjoneres opp i morselskapet, være utfordrende dersom datterselskapets kontrakter eller offentlige tillatelser ikke uten videre lar seg overføre til morselskapet. Det kan også medføre administrativt merarbeid for å varsle medkontrahenter, myndigheter og andre om nytt organisasjonsnummer. Disse utfordringene unngås dersom morselskapet fusjoneres ned i datterselskapet.

1.1 Aksjelovgivningen

Aksjelovgivningen har ingen særregler for omvendt mor-datterfusjon. Dette regnes som en alminnelig opptaksfusjon, som følger reglene for vederlagsfusjon i aksjeloven §§ 13–2 flg. Selv om det er et morselskap og et heleid datterselskap som fusjoneres, gjelder ikke forenklingsreglene for vederlagsfri mor-datterfusjon i aksjeloven § 13–23. De alminnelige reglene for vederlagsfusjon i aksjeloven krever at aksjonærene i det overdragende selskapet (morselskapet) får vederlag. Det kreves også fusjonsplan, rapport, redegjørelse, åpningsbalanse, vedtak på generalforsamling og ordinært kreditorvarsel.

1.2 Skattelovgivningen

Skattelovgivningen har heller ingen særregler for omvendt mor-datterfusjon. Slike fusjoner følger de ordinære reglene i skatteloven kapittel 11. For at fusjonen skal være skattefri, kreves det kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Det overtakende datterselskapet må videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres fra det overdragende morselskapet. Skattemessige verdier og skatteposisjoner (herunder ervervstidspunkt og skattemessig innbetalt kapital) knyttet til de innløste aksjene i morselskapet overføres til vederlagsaksjene i datterselskapet.* BFU 22/09 og BFU 14/12. Skatteposisjoner som overdragende morselskap har på aksjene i det overtakende datterselskapet vil bortfalle.

For at en fusjon skal være skattefri, er det en forutsetning at vederlaget reflekterer verdiforholdet mellom selskapene ved at bytteforholdet baseres på virkelige verdier, for å unngå verdioverføringer mellom aksjonærene og/eller mellom aksjer.

Ved omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap vil denne problemstillingen reise seg på en annen måte enn for ordinære vederlagsfusjoner, ettersom eierne av morselskapet indirekte eier verdiene i datterselskapet allerede. En omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap innebærer derfor ikke at det skjer noen ombytting av underliggende verdier knyttet til aksjene i de deltagende selskapene på samme måte som for ordinære vederlagsfusjoner. Det reelle eierforholdet til underliggende verdier forblir uendret. Dette er det tatt hensyn til i uttalelser og praksis knyttet til omvendt mor-datterfusjon.

Bytteforholdet i en omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap kan beregnes basert på balanseførte verdier når det utstedes nye vederlagsaksjer, jf. Utv. 2001 side 282.
Det stilles ikke skattemessig krav til utstedelse av nye vederlagsaksjer ved omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap, se brev fra Finansdepartementet til Den norske Revisorforening datert 16. mars 2015.* Finansdepartementets brev til Revisorforeningen datert 16. mars 2015. Se nærmere om dette under punkt 3.

Problemstillingen er parallell til den som er behandlet i BFU 17/11 «Bytteforholdet ved fusjon». Dersom eiersammensetningen i overdragende og overtakende selskap er lik, kan kapitalforhøyelse skje ved økning av pålydende og uten å bygge på et bytteforhold. Ettersom eierne av morselskapet indirekte eier hele datterselskapet forut for fusjonen, vil kravet til kontinuitet på eiernivå ivaretas på samme måte ved omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap. Eierforholdet før fusjonen innebærer at fusjonen ikke kan føre til verdiforskyvninger mellom aksjonærene, og en eventuell kapitalforhøyelse kan derfor også gjøres ved økning av pålydende.

1.3 Regnskapslovgivningen

Generelt om vertikale fusjoner

Omvendt mor-datterfusjon er en vertikal fusjon, ettersom det er et morselskap og et datterselskap som fusjonerer. Etter NRS 9 Fusjon punkt 6.3 skal vertikale fusjoner som hovedregel regnskapsføres til konsernkontinuitet.

Etter ordlyden i standarden innebærer konsernkontinuitet at konsernverdiene knyttet til overdragende selskap videreføres i det fusjonerte selskapet. Dette er formulert med tanke på ordinære mor-datterfusjoner. Det er konsernkontinuitet fra morselskapet som skal anvendes, uavhengig av om det er datterselskapet eller morselskapet som er det overtakende selskapet. Eiendelssiden i det fusjonerte selskapet vil derfor bli lik i begge tilfeller, så lenge datterselskapet er heleid.

Av forenklingshensyn tillates også selskapskontinuitet dersom det ikke utarbeides konsernregnskap som rapporteres til Regnskapsregisteret som omfatter selskapet som innfusjoneres. Merk at selskapskontinuitet kan ha betydelig negativ innvirkning på selskapets egenkapital. Små foretak som fusjonerer kan velge selskapskontinuitet ved alle typer fusjoner.

Spesielt om omvendt mor-datterfusjon

NRS 9 Fusjon omtaler omvendt mor-datterfusjon i punkt 6 siste avsnitt. Her omtales to ulike forhold. For det første sies det noe om fusjonsvederlaget:

«Når et morselskap fusjonerer inn i et datterselskap, har dette likhetstrekk med omvendt oppkjøp. Morselskapets aksjer i datterselskapet benyttes som fusjonsvederlag til morselskapets aksjonærer. Aksjevederlag utover dette fremskaffes ved kapitalforhøyelse i datterselskapet med grunnlag i øvrige eiendeler og gjeld som overdras fra morselskapet.»

For det andre sies det noe om egenkapitalens sammensetning i det fusjonerte selskapet:

«Aksjekapital i det selskapsrettslig overtakende selskap blir bestemt av den vedtatte kapitalforhøyelsen. I fusjonsbalansen videreføres verdiene i konsernregnskapet. Av forenklingshensyn tillates selskapskontinuitet etter de samme kriteriene som angitt i punkt 6.3. På samme måte som i et omvendt oppkjøp, settes overkurs slik at egenkapitalens fordeling så langt som mulig blir slik den ville ha blitt, om morselskapet hadde vært selskapsrettslig overtakende.»

2 Vederlagsfritt – som ordinære vederlagsfrie mor-datterfusjoner?

Kan en omvendt mor-datterfusjon med heleid datterselskap gjennomføres vederlagsfritt på samme måte som ordinære vederlagsfrie mor-datterfusjoner?

Dette er egentlig to ulike spørsmål; hvorvidt fusjonen kan skje «vederlagsfritt» og om den kan gjennomføres «på samme måte som ordinære vederlagsfrie mor-datterfusjoner».

Omvendt mor-datterfusjon kan ikke gjennomføres vederlagsfritt. Som det fremgår under punkt 1.1. ovenfor, gjelder aksjelovens alminnelige regler. Forenklingsreglene i aksjeloven § 13–23 kan ikke anvendes, og det er krav om at aksjonærene i morselskapet får vederlag. Det er imidlertid ikke alltid krav om kapitalforhøyelse ved slike fusjoner (se nærmere nedenfor). Morselskapets aksjonærer gir fra seg aksjer i morselskapet og mottar i stedet aksjer i datterselskapet. Som det fremgår av NRS 9: «Morselskapets aksjer i datterselskapet benyttes som fusjonsvederlag til morselskapets aksjonærer», se nærmere i punkt 3 og 4. Det kan også utstedes nye aksjer, se punkt 5.

Omvendt mor-datterfusjon kan heller ikke gjennomføres på samme måte som ordinære vederlagsfrie mor-datterfusjoner når det gjelder saksbehandlingsreglene. Det kan argumenteres for at saksbehandlingen ikke burde være mer komplisert enn for en ordinær mor-datterfusjon. Dette er nærmere belyst i en utredning* Utredningen er tilgjengelig på www.nho.no/Politikk-og-analyse/Forenkling/enklere-fusjoner/ Deloitte gjorde på oppdrag fra NHO i mars 2014 med forslag til forenklinger i reglene om fusjon og fisjon. Vi går ikke nærmere inn på dette her, men konstaterer at ved omvendt mor-datterfusjon (i motsetning til vederlagsfri mor-datterfusjon) må det etter dagens regler utarbeides generalforsamlingsvedtak, redegjørelse og fusjonsrapport, selv om eierforholdet er det samme ved begge fusjonstyper.