Skattefri fusjon av verdipapirfond
Ved ny lov om verdipapirfond*Lov av 25. november 2011 nr. 44. som trådte i kraft fra 1. januar i år, ble adgangen til fusjon av norske verdipapirfond gjeninnført. Skattedirektoratet har behandlet problemstillingen i en bindende forhåndsuttalelse*BFU 02/12. avgitt 14. februar i år.
Fusjonsadgangen reiser problemstillinger om skattemessige konsekvenser for verdipapirfond og andelseiere – hvorvidt verdipapirfond kan fusjoneres med skattemessig kontinuitet.
Forhåndsuttalelsen
Forhåndsuttalelsen gjaldt fusjon av norske verdipapirfond som eide aksjer og følgelig var klassifisert som aksjefond for skattemessige formål.
Det ble forutsatt av innsenderne at fusjonene ville bli gjennomført i samsvar med verdipapirfondloven kapittel 5.
Skattedirektoratet ble bedt om å vurdere hvorvidt fusjon av aksjefondene kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet på fondsnivå og på andelseiernivå; prinsipalt i henhold til skatteloven*Lov av 26. mars 1999 nr. 14. § 11-2 (3) eller subsidiært på ulovfestet grunnlag. Skattedirektoratet kom til at fusjon kunne gjennomføres etter skatteloven § 11-2 (3), og det var således ikke nødvendig å vurdere om fusjonen kunne gjennomføres på ulovfestet grunnlag.
Skattemessig klassifisering av verdipapirfond
For norske skatteformål skal verdipapirfond enten klassifiseres som et «aksjefond» eller som et «obligasjonsfond».*Jf. skatteloven § 10-1 (3).
Det følger av bestemmelsen at verdipapirfond som eier én eller flere aksjer, skal klassifiseres som «aksjefond», mens øvrige verdipapirfond skal klassifiseres som «obligasjonsfond».
Både aksjefond og obligasjonsfond selskapslignes.*Jf. skatteloven § 2-2 (1) bokstav e.
Til forskjell fra obligasjonsfond er aksjefond omfattet av fritaksmetoden for andelseiere som er aksjeselskaper mv. og kan gi andelseiere som er fysiske personer, rett til skjermingsfradrag.*Jf. skatteloven § 2-38 og § 10-12. Til forskjell fra aksjefond kan imidlertid obligasjonsfond kreve fradrag for utdelinger til andelseierne,*Jf. skatteloven § 10-6. herunder for utdelinger som benyttes til reinvestering i andeler i fondet, slik at obligasjonsfond i praksis ikke betaler inntektsskatt, men deltakerne beskattes med 28 prosent for sin andel av obligasjonsfondets overskudd.
Fusjon etter verdipapirfondloven
Verdipapirfondloven gjennomfører Europaparlaments- og rådsdirektiv 2009/65/EF om samordning av lover og forskrifter om foretak for kollektiv investering i omsettelige verdipapirer, heretter omtalt som UCITS IV. UCITS IV er en konsolidering av tidligere UCITS-direktiv.
Verdipapirfondlovens regler om fusjon*Verdipapirfondloven kapittel 5. gjelder både for fusjon av UCITS-fond (både nasjonalt og grenseoverskridende) og av norske verdipapirfond. Når det gjelder fusjon mellom norsk og utenlandsk UCITS-fond, skal fusjonen gjennomføres i henhold til norsk lovgivning dersom det overdragende UCITS-fondet er norsk.
Etter verdipapirfondloven skal fusjon gjennomføres ved at enten:
(i) alle rettigheter og forpliktelser i ett eller flere overdragende fond overføres til et eksisterende overtakende fond; andelseierne i overdragende fond får andeler i overtakende fond og de overdragende fond oppløses, eller ved at
(ii) alle rettigheter og forpliktelser i to eller flere overdragende fond overføres til et nyetablert overtakende fond; andelseierne i de overdragende fond får andeler i overtakende fond og de overdragende fond oppløses.
Det er ikke krav om at vedtektene i verdipapirfondene som fusjoneres i det vesentlige må være like. Det er heller ingen krav om likhet mht. investeringsstrategi.
Loven inneholder detaljerte prosessuelle regler for gjennomføring av fusjon. Det må utarbeides en fusjonsavtale som skal behandles av styrene i forvaltningsselskapet til overdragende og overtakende verdipapirfond. Flertallet av styremedlemmer som er valgt av andelseierne, må stemme for fusjon, og minst 75 prosent av representerte andeler i andelseiermøtet må stemme for beslutningen.
Videre må Finanstilsynet godkjenne at de prosessuelle reglene er fulgt.
SKATTEMESSIG KONTINUITET: Kan verdipapirfond fusjoneres med skattemessig kontinuitet?
Vilkår for skattemessig kontinuitet ved fusjon
Skattelovens ordlyd
Skatteloven § 11-2 (3) lyder som følger:
«(3) Selskaper og sammenslutninger som er skattemessig likestilt med aksjeselskap og allmennaksjeselskap etter bestemmelsene i § 10-1, kan fusjoneres uten skattlegging etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, jf. første ledd. Overtakende selskap eller sammenslutning må være likeartet med overdragende selskap eller sammenslutning» (understreket her).
Bestemmelsen oppstiller tre vilkår for skattemessig kontinuitet ved fusjon. For det første må sammenslutningene være skattemessig «likestilt» med aksjeselskap og allmennaksjeselskap. For det andre må sammenslutningene kunne fusjoneres etter de «samme prinsipper og vilkår» som gjelder for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper etter skatteloven § 11-2 (1). For det tredje må overtakende sammenslutning være «likeartet» med overdragende sammenslutning.
Vilkår 1: Likestilt
Hvilke sammenslutninger som regnes som skattemessig «likestilt» med aksjeselskap og allmennaksjeselskap, fremgår av skatteloven § 10-1. Som likestilt regnes «selskap mv. som nevnt i § 2-2 første ledd b til e».*Jf. skatteloven § 10-1 (1) annet punktum.
Etter skatteloven § 2-2 (1) bokstav e omfattes «selskap eller sammenslutning som noen eier formuesandeler i eller mottar inntektsandeler fra, når ansvaret for selskapets eller sammenslutningens forpliktelser er begrenset til selskapets eller sammenslutningens kapital».
Da aksjefond selskapslignes, la Skattedirektoratet og innsender til grunn at aksjefond regnes som «likestilt» etter skatteloven § 10-1 (3). Da også obligasjonsfond selskapslignes, tilsier de beste grunner at vilkåret om «likestilt» også vil være oppfylt for obligasjonsfond.
Vilkår 2: Samme prinsipper og vilkår
Skattedirektoratet og innsender la til grunn at vilkåret om at sammenslutningene fusjoneres etter «samme prinsipper og vilkår» som gjelder for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, kunne anses oppfylt da fusjon av verdipapirfondene ville bli gjennomført i samsvar med fusjonsreglene i den nye verdipapirfondloven kapittel 5. At sammenslutningene må fusjoneres etter de «samme prinsipper og vilkår» som gjelder for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, innebærer både rett og plikt til skattemessig kontinuitet etter skatteloven § 11-7.
Vilkår 3: Likeartet
Fusjon av verdipapirfond med samme skattemessige klassifisering
For at verdipapirfond skal kunne fusjoneres, er det for det tredje et vilkår i skatteloven § 11-2 (3) annet punktum at overtakende verdipapirfond må være «likeartet» med overdragende verdipapirfond.
Skattedirektoratet la til grunn at «[k]ravet om likeartet må forstås som at fusjonspartene må ha samme selskaps- og ansvarsform.» Det ble blant annet vist til forarbeidene*Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) om skatteregler ved fusjon og fisjon av selskaper punkt 1.6. hvor dette forutsettes:
«Det tas ikke opp forslag om at fusjon av selskaper med ulik selskaps- eller ansvarsform … skal omfattes. Departementet tar sikte på å komme tilbake med forslag til regler for omdannelser fra en selskapstype til en annen, for eksempel omdannelse av ansvarlig selskap til kommandittselskap eller aksjeselskap. Etter at selskaper av ulik art er omdannet til likeartede selskaper, kan disse fusjoneres etter de skatteregler som gjelder for fusjon.»
I forarbeidenes merknader*Ot.prp. nr. 71 (1995-1995) på side 71. til den aktuelle bestemmelsen, er det uttalt at «[o]gså for selskaper som er likestilt med aksjeselskaper i medhold av lovens § 1-1, gjelder at kapittel 8 bare hjemler skattefrihet for fusjoner mellom selskaper organisert på samme måte.»
At kravet om «likeartet» sikter til at sammenslutningene må ha samme selskaps- og organisasjonsform, er også tidligere lagt til grunn av Skattedirektoratet i bindende forhåndsuttalelser*Bl.a. i BFU 12/06 og BFU 34/07. og av Finansdepartementet.*Uttalelse inntatt i Utv. 1999 side 708.
Innholdet i likeartet-kravet er generelt formulert. Skattedirektoratet har ikke innfortolket noe tilleggskrav om at de verdipapirfond som fusjoneres må ha tilsvarende investeringsstrategi, formål eller vedtekter for øvrig.
At de fusjonerende sammenslutningene må ha samme selskaps- eller ansvarsform, innebærer at aksjefond i alle fall kan fusjonere med hverandre.
Skattedirektoratet og innsender la på denne bakgrunn til grunn at vilkåret om at overdragende og overtakende sammenslutning må være «likeartet», er oppfylt mht. to norske verdipapirfond som er klassifisert som aksjefond for norske skatteformål.
Det samme må etter mitt syn gjelde mht. fusjon av norske verdipapirfond som er klassifisert som obligasjonsfond.
Fusjon av verdipapirfond med ulik skattemessig klassifisering
Det kan videre reises spørsmål om vilkåret anses oppfylt ved fusjon mellom norske aksjefond og obligasjonsfond. Begge faller inn under verdipapirfondlovens definisjon av verdipapirfond,*Verdipapirfondloven § 1-2 (1) nr. 1. og har således samme selskapsform. Andelseiernes ansvar i et verdipapirfond er begrenset til innskuddet.*Verdipapirfondloven § 4-16 (3). Aksjefond og obligasjonsfond har således også samme ansvarsform.
Også forarbeidene til verdipapirfondloven kan tas til inntekt for at aksjefond og obligasjonsfond kan fusjonere skattefritt. Departementet skriver nemlig her at «[f]usjon av norske fond vil kunne gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven kapittel 11.» Departementet oppstiller ikke noe skille mellom aksjefond og obligasjonsfond.
Etter min mening vil den generelle formuleringen av likeartet-vilkåret som de foreliggende rettskildene trekker i retning av, medføre at fusjon av et aksjefond og et obligasjonsfond kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet, selv om aksjefond og obligasjonsfond er undergitt ulike skatteregler, jf. tidligere punkt Skattemessig klassifisering av verdipapirfond. Som konsekvens vil obligasjonsfondet sannsynligvis bli omdannet til aksjefond fra og med fusjonsåret.
Den konkrete problemstillingen er imidlertid ikke behandlet av Skattedirektoratet, som etter hva vi har blitt fortalt ikke har noen lignende problemstilling til behandling i skrivende stund.
Grenseoverskridende fusjon av verdipapirfond og fusjon av utenlandske fond
Grenseoverskridende fusjon innenfor EØS
Som det fremgår i punktet Fusjon etter verdipapirfondloven foran åpner verdipapirfondloven for fusjon av UCITS-fond. Dersom det overdragende verdipapirfondet har Norge som hjemstat, skal fusjonen gjennomføres etter verdipapirfondloven. At det er overdragende verdipapirfonds hjemlands rett som skal anvendes, er lagt til grunn i UCITS-direktivet. Dette er naturlig da endringene skjer i det overdragende verdipapirfondet.
I forarbeidene til verdipapirfondloven*Prop. 149 L (2010-2011) lov om verdipapirfond (verdipapirfondloven) punkt 6.6.5.6. er det lagt til grunn at det ikke eksisterer regler om skattefrihet ved grenseoverskridende fusjoner. Finansdepartementet presiserer imidlertid at det for fusjon av norske verdipapirfond med annet verdipapirfond innen EØS, vil være hensiktsmessig med særskilt regulering. Departementet skal således arbeide videre med sikte på å utrede de skattemessige konsekvensene ved grenseoverskridende fusjon innen EØS. Etter hva vi har fått opplyst fra Finansdepartementet er arbeidet med å utrede de skattemessige konsekvensene ved grenseoverskridende fusjon innen EØS så vidt påbegynt, og det vil sannsynligvis være en god stund til reglene er klare.
Ifølge proposisjonen*Prop. 149 L (2010-2011) lov om verdipapirfond (verdipapirfondloven) punkt 6.6.5.6. er man etter gjeldende regler henvist til å søke om skattelempe etter reglene i skatteloven § 11-22 for at slike transaksjoner skal kunne gjennomføres skattefritt.
At skattyter ifølge proposisjonen er henvist til å søke om skattelempe etter reglene i skatteloven § 11-22, tilsier at skatteloven § 11-11 (1) bokstav a, som innrømmer skattefrihet*Skattefrihet forutsetter at fusjonen er gjennomført i samsvar med aksjelovenes kapittel 13. for selskap og aksjonærer ved fusjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge og overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen EØS-stat, ikke kan anvendes utvidende til også å omfatte fusjon av verdipapirfond.
At verdipapirfondloven åpner for grenseoverskridende fusjoner, og at skatteloven åpner for skattefrihet ved grenseoverskridende fusjoner av aksjeselskap, tilsier etter mitt syn at grenseoverskridende fusjoner av verdipapirfond bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet for fond og andelseier.
Videre vil det etter min mening være i strid med EØS-reglene å nekte skattefrihet ved fusjon av norske og utenlandske verdipapirfond hjemmehørende i EØS, all den tid skattefrihet innrømmes ved fusjon av to norske verdipapirfond.
Fusjon av utenlandske fond
En annen problemstilling knytter seg til skattemessige konsekvenser for norske andelseiere ved fusjon av to utenlandske verdipapirfond.
Fusjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere andre stater kan gjennomføres uten beskatning av selskapet og aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den staten hvor det overdragende selskapet er hjemmehørende og etter de prinsippene som følger av skatteloven § 11-7 om rett og plikt til skattemessig kontinuitet.*Jf. skatteloven § 11-11 (5).
Bestemmelsen omfatter etter ordlyden kun «selskaper». Videre taler etter mitt syn de beste grunner for at Finansdepartementets uttalelser i forarbeidene til verdipapirfondloven skal forstås slik at skattemessige konsekvenser ved fusjon av utenlandske verdipapirfond ikke er regulert i skatteloven.
Også i disse tilfellene er systemet at skattyter må søke Finansdepartementet om skattelempe i det enkelte tilfelle.*Jf. skatteloven § 11-22. Wiersholm har for øvrig ved flere anledninger fått positivt svar på slik søknad om skattelempe.
En rekke utenlandske fond er imidlertid organisert som aksjeselskaper (for eksempel Ltd. eller PLC). Dette kan tilsi at fusjon av slike fond er omfattet av skatteloven § 11-11 (5) om skattemessig kontinuitet slik at søknad om skattelempe ikke er nødvendig.
Dersom det dreier seg om fusjon av to verdipapirfond innen EØS, vil etter mitt syn heller ikke denne ordningen stå seg mot EØS-rettens likebehandlingsregler.
