Omdanning fra deltakerlignet selskap til aksje- selskap
Artikkelen tar for seg noen av de spesielle problemstillingene som oppstår ved omdanning fra deltakerlignet selskap til aksjeselskap. Noen av de løsningene som presenteres på uavklarte områder, kan være diskutable.
Deltakerlignede selskaper kjennetegnes av at deltakerne helt eller delvis er ansvarlige for selskapets forpliktelser. Etter hvert som virksomheten utvides og forpliktelsene øker, ønsker deltakerne derfor ofte å omdanne selskapet til aksjeselskap. Dette kan gjøres skattefritt, men regelverket knyttet til skattefri omdanning av deltakerlignet selskap til aksjeselskap, er på en del områder mangelfullt.
Skattefri omdanning er hjemlet i skatteloven § 11-20. Utfyllende regler og betingelser står i Finansdepartementets forskrift til skatteloven (FSFIN) § 11-20. Se også Lignings-ABC stikkord «Virksomhet - omdanning/skifte av eierform».
Foreligger et virksomhetskrav?
For å bli registrert i Foretaksregisteret som ansvarlig selskap eller kommandittselskap, er det en forutsetning at selskapet driver virksomhet, jf. selskapsloven § 1-1. Et selskap som tidligere har drevet virksomhet, kan ha opphørt med virksomheten. Justisdepartementet har uttalt at selskapet likevel ikke anses oppløst i selskapsrettslig forstand før deltakerne har gjennomført en formell avvikling etter selskapslovens regler. Slike selskaper blir derfor deltakerlignet etter reglene i skatteloven § 10-40 flg. så lenge selskapet består, jf. Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1995 side 1257. Videre blir personlige deltakere beskattet for utdelinger fra selskapet etter deltakermodellen uten nærmere vurdering, selv om de materielle reglene for å være registrert som selskap ikke er oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) pkt. 1.6.3.
Ved omdanning av et enkeltpersonforetak til aksjeselskap kreves det at enkeltpersonforetaket driver virksomhet i skattelovens forstand for at innehaveren skal kunne gjennomføre omdanningen skattefritt. Skattemyndighetene har lagt til grunn at det foreligger et tilsvarende krav til virksomhet for å kunne omdanne et deltakerlignet selskap til aksjeselskap, selv om et slikt krav ikke fremgår direkte av ordlyden i skatteloven § 11-20 eller FSFIN § 11-20-1. Se for eksempel BFU nr. 13/09 og nr. 14/09. Problemstillingen er særlig aktuell for selskaper som tidligere har drevet aktiv næring, men som nå bare forvalter kapital eller er blitt passive holdingselskaper.
Registreringen er ikke avgjørende. Det er fast praksis for at uregistrerte ansvarlige selskaper, dvs. sameier som driver næring uten å være stiftet og registrert som selskap, skattefritt kan omdannes til aksjeselskap uten først å måtte gå veien om formell registrering av selskap. Se Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1998 side 96.
