SE-selskap

SE er en felleseuropeisk selskapsform underlagt et felles regelverk som gjelder i hele EU/EØS. SE-selskapsformen kan benyttes av alle som driver økonomisk virksomhet i flere land innenfor EU/EØS-området. Selskapsformen er regulert av Rådsforordning om vedtektene for det europeiske selskap («SE-forordningen»)* Rådsforordning nr. 2157/2001 av 8. oktober 2001 om vedtektene for det europeiske selskap (SE). Forordningen ble bindende for Norge ved EØS-komiteens beslutning 25. juni 2002 (nr. 93/2002) om å innlemme forordningen i EØS-avtalen. som er implementert i Norge gjennom lov om europeiske selskaper («SE-loven»).* Lov av 1. april 2005 om europeiske selskaper («SE-loven»). SE-forordningen inneholder selskapsrettslige regler om krav til minimumskapital, registrering, administrasjonsorganer, metoder for etablering etc. I den grad SE-forordningen ikke regulerer et forhold, får nasjonale regler anvendelse. I det alt vesentligste gjelder derfor nasjonale regler også for SE-selskapene. Et SE-selskap hjemmehørende i Norge vil være underlagt allmennaksjeloven og øvrige regler som kommer til anvendelse på virksomheten (herunder nasjonale skatteregler), med mindre noe annet følger av SE-forordningen eller av spesielle regler for SE-selskaper.

Det er i dag ingen særskilte skatteregler som gjelder for norske SE-selskaper.* Innenfor EU er det gjort endringer i fusjonsdirektivet (Rådsdirektiv 90/434 av 23. juli 1990) om flytting av SE-selskapers hovedkontor. Flyttingen av hovedkontor alene skal ikke utløse beskatning, forutsatt at selskapets eiendeler forblir i samme stat tilknyttet et fast driftssted. Fusjonsdirektivet gjelder imidlertid ikke innenfor Norge. Finansdepartementet opplyser at det arbeides med tilpasninger i skattereglene for den nye selskapsformen, men at det foreløpig ikke foreligger konkrete utkast. SE-selskapene kan imidlertid ikke diskrimineres i forhold til nasjonale selskaper, jf. SE-loven § 10. Det vil for eksempel si at SE-selskaper må kunne delta i skattefrie fusjoner/fisjoner med andre norske selskaper, selv om SE-selskaper ikke er satt opp i listen i skatteloven § 2-2, jf. § 11-2, over selskapsformer som kan delta i slike fusjoner/fisjoner.

Hovedforskjellen mellom et tradisjonelt nasjonalt selskap og et SE-selskap viser seg dersom man ønsker å flytte selskapet over landegrensene. Mens det i dag ikke er selskapsrettslig hjemmel for å flytte norske allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper over landegrensene uten å gå veien om oppløsning og nyetablering i en annen stat, gir forordningen hjemmel for å flytte SE-selskapet over landegrenser innenfor EØS-området uten oppløsning og nyetablering i den nye hjemstaten. Gjennom etablering av et SE-selskap er det videre selskapsrettslig hjemmel for at et norsk allmennaksjeselskap kan fusjoneres med et eller flere andre selskaper registrert i andre EØS-stater.

Også på europeisk nivå har selskapsformen til nå vært lite brukt. Dette innebærer at det foreløpig foreligger lite praksis rundt etablering og flytting av SE-selskaper. Det er etablert under 40 SE-selskaper totalt i hele Europa. Det er laget en egen internettside hvor en kan følge med i hvilke europeiske selskaper som har etablert seg som europeisk selskap og hvilke som prøver å bli et europeisk selskap: seeurope-network.org/homepages/seeurope/secompanies.html

Etablering og registrering av SE-selskaper

Et SE-selskap kan etableres på fire ulike måter, nemlig ved:

• fusjon av to eller flere allmennaksjeselskaper som hører hjemme i ulike EØS-stater, dvs. ved fusjon over landegrensene;

• at selskaper i minst to EØS-stater stifter et SE-holdingselskap.

• at selskaper i minst to EØS-stater stifter et SE-datterselskap;

• omdanning av et allmennaksjeselskap til et SE-selskap

For mange selskaper vil den mest aktuelle etableringsformen være omdanning fra allmennaksjeselskap til SE-selskap. Det er kun allmennaksjeselskaper som kan omdannes til SE-selskap på denne måten.* Jf. SE-loven § 6 Norske aksjeselskaper må eventuelt først omdannes til allmennaksjeselskap etter reglene i aksjelovens kapittel 15.

For å oppfylle kravet om grenseoverskridende virksomhet må selskapet i minst to år ha hatt et datterselskap som hører under en annen medlemsstats lovgivning. De nærmere forhold rundt dette kravet er ikke avklart verken i lovforarbeidene eller i praksis.

Et spørsmål er hvorvidt datterselskapene må være direkte eid, eller om også indirekte eie gjennom mellomliggende norsk datter oppfyller kravet. Reglenes formål tilsier at et morselskap i et europeisk konsern må kunne omdannes til SE-selskap uavhengig av om den utenlandske virksomheten ligger i direkteeide døtre eller lenger ned i konsernstrukturen. Reelle hensyn taler således for at indirekte eierskap kan oppfylle kravet.

Det er videre usikkert i hvilken grad det kan legges vekt på at et innfusjonert (mer eller mindre tomt) selskap har et eid europeisk datterselskap. Utgangspunktet etter fusjonsreglene er at alle selskapets eiendeler og rettigheter overføres med kontinuitet. Jeg antar derfor at kravet i utgangspunktet må være oppfylt såfremt det innfusjonerte selskapet har eid et europeisk datterselskap i to år, men at gjennomskjæringsreglene i ytterste fall kan komme til anvendelse.

Omdanningen av et allmennaksjeselskap til et SE-selskap innebærer kun en endring av selskapsform. Selskapet består som samme rettssubjekt, og omdanningen innebærer ingen endring av selskapets rettigheter og forpliktelser. Omdanning er nærmere regulert i forordningens artikkel 37, som suppleres av reglene i allmennaksjeloven kapittel 15 om omdanning av allmennaksjeselskaper til aksjeselskaper så langt de passer.* Jf. SE-loven § 6. Dette innebærer at omdanning vedtas av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Før selskapet kan registreres omdannet, må det inngå avtale med de ansatte om arbeidstakernes rett til innflytelse i SE-selskapet i henhold til reglene i medarbeiderdirektivet.* Rådsdirektiv (EF) nr. 86/2001 av 8. oktober 2001 om utfylling av vedtektene for det europeiske selskap med hensyn til arbeidstakernes innflytelse. I Norge er direktivet gjennomført i forskrift av 1. april 2005 om arbeidstakernes rett til innflytelse i europeiske selskaper. Direktivet sikrer arbeidstakere rett til informasjon og drøftingsmøter på tvers av landegrensene.

Selskapet blir ansett som et SE selskap fra det tidspunktet omdanningsvedtaket er registrert i Foretaksregisteret. Det er foreløpig ikke opprettet rutiner for registrering av SE-selskap. Blanketter mv. er heller ikke tilrettelagt. Dersom et SE-selskap stiftes ved omdanning av et allmennaksjeselskap skal det etter hva Foretaksregisteret opplyser beholde samme organisasjonsnummer. Organisasjonsnummeret vil gjøre det lettere å kunne identifisere selskapet som samme rettssubjekt etter omdanningen.

Flytting av SE-selskap

I henhold til SE-forordningens art. 8 kan SE-selskapers forretningskontor flyttes til en annen medlemsstat uten at flyttingen medfører at det må oppløses og nystiftes etter selskapsrettslige regler. Flytteadgangen bygger på et kontinuitetsprinsipp som innebærer at det nye selskapet anses som en fortsettelse av det gamle, uten at selskapets rettigheter og forpliktelser endres.

Det er noe uklart hva som kreves for at et SE-selskap skal anses å ha «flyttet forretningskontor» til en annen EU/EØS-stat. Det kreves at selskapets vedtekter med angivelse av sted for forretningskontor endres.* Jf. SE-forordningens art. 8 nr. 10 SE-forordningens art. 7 krever dessuten at selskapets hovedkontor («head office») ligger i samme stat som selskapets registrerte forretningskontor («registered office»). Selskapet må faktisk opprette et forretningskontor i den nye staten, det vil si at det fysisk etableres et kontor, og at dette utøver funksjoner tilknyttet den daglige administrasjonen av selskapet. Hvor mye av administrasjonen som må flyttes, og hvilke funksjoner som eventuelt kan ligge igjen i Norge, er imidlertid ikke klart.

Ved flytting av et SE-selskap gjelder reglene i allmennaksjelovens kapittel 13 om fusjon så langt de passer.* Jf. SE-loven § 7. Selskapet må utarbeide en flytteplan. Planen skal registreres i Foretaksregisteret, hvoretter det løper en to måneders kreditorfrist. Selv om kreditorenes krav vil bestå uavhengig av om selskapets forretningskontor flyttes til en annen medlemsstat, er kreditorene her gitt mulighet til å komme med innsigelser til flyttingen. Det skal videre utarbeides en flytterapport som forklarer og begrunner de juridiske og økonomiske sidene av flyttingen samt konsekvensene av flyttingen for aksjeeierne, kreditorene og arbeidstakerne. Generalforsamlingen kan deretter vedta flyttingen med flertall som ved vedtektsendring. Det norske foretaksregisteret må utstede en attest som bekrefter fullføringen av alt arbeide med dokumenter og formaliteter før flytting, herunder at forholdet til kreditorene er avklart. SE-selskapet kan deretter registreres og få tildelt nytt organisasjonsnummer i landet det flytter til. Samtidig slettes selskapet i Foretaksregisteret og mister sitt norske organisasjonsnummer.

Det skal ikke utarbeides noe avviklingsregnskap etter norske regler. Det må imidlertid gjennomføres en tilpasning til lokale regnskapsrettslige regler (IFRS eller lokal GAAP).

Skattedirektoratets forhåndsuttalelse

Skattedirektoratets forhåndsuttalelse gjaldt et norsk allmennaksjeselskap som fungerte som holdingselskap for flere datterselskaper som drev virksomhet i utlandet. Selskapet ønsket å etablere seg som SE-selskap ved å omdanne selskapet fra allmennaksjeselskap til SE-selskap. Etter omdanningen ønsket selskapet å flytte ledelsen av selskapet til Tyskland. Spørsmålet som ble stilt Skattedirektoratet var hvorvidt disse begivenhetene ville utløse norsk beskatning.

Det første spørsmålet Skattedirektoratet tok stilling til, var om allmennaksjeselskapet kunne omdannes til et SE-selskap med skattemessig kontinuitet for selskapet og aksjonærene. Sistnevnte vil bare ha betydning dersom selskapet har fysiske aksjonærer, ettersom selskapsaksjonærer uansett ville være fritatt for beskatning etter fritaksmetoden.

Skattedirektoratet viste til at allmennaksjelovens regler om omdanning fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap supplerer SE-reglene om omdanning av allmennaksjeselskap til SE-selskap. Direktoratet tok utgangspunkt i at omdanning fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap ikke anses som en skattemessig realisasjon. Videre viste direktoratet til at omdanning til SE-selskap ikke medfører at selskapet oppløses eller til at det dannes en ny juridisk person. Etter Skattedirektoratets oppfatning må derfor omdanning av allmennaksjeselskap til SE-selskap likestilles med omdanning fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap, slik at omdanningen kan skje med skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, dvs. uten at omdanningen utløser beskatning.

Det neste spørsmålet Skattedirektoratet vurderte, var hvilke skattemessige konsekvenser utflytting av SE-selskapet i henhold til SE-loven ville ha for selskapet og aksjonærene. I den aktuelle saken planla selskapet å ikke opprettholde noe kontor eller virksomhet i Norge (fast driftssted), i og med at selskapets funksjoner som konsernspiss var begrenset til å fungere som holdingsselskap, og ivareta «investor relations» mv. Flyttingen innebar således at selskapet fullstendig trådte ut av norsk beskatningsområde.

I en tolkningsuttalelse fra Finansdepartementet, inntatt i Utv. 1998 s. 848, ble det lagt til grunn at når et norskregistrert aksjeselskap har skattemessig emigrert til utlandet, vil det generelt kunne oppstå en plikt til å avvikle selskapet gjennom selskapsrettslig oppløsning. Dette vil medføre likvidasjonsbeskatning med plikt til å inntektsføre samtlige latente gevinster både på selskapsnivå og på aksjonærnivå. I følge uttalelsen ville også unnlatelsen av en slik selskapsrettslig oppløsning av selskapet kunne medføre likvidasjonsbeskatning av selskapet og dets aksjonærer.

Skattedirektoratet viste imidlertid til at flytting etter SE-loven ikke skal føre til oppløsning av SE-selskapet eller til etablering av et nytt selskap. Skattedirektoratet kom derfor til at Finansdepartementets uttalelse ikke kan gis tilsvarende anvendelse ved utflytting av SE-selskap, selv om også slik utflytting innebærer at selskapets skatteplikt til Norge opphører. Direktoratet la derfor til grunn at det ikke foreligger hjemmel for å beskatte SE-selskapet eller aksjonærene som om det var skjedd en likvidasjon av selskapet ved utflyttingen.

Konsekvenser av uttalelsen

Skattedirektoratets uttalelse innebærer at det ikke kan gjennomføres likvidasjonsbeskatning ved omdanning av allmennaksjeselskap til SE-selskap, og etterfølgende flytting til et annet EØS-land. Det er imidlertid viktig å bemerke at det kan inntreffe andre skattemessige konsekvenser av utflyttingen (såkalt «exit beskatning»), jf. bl.a. skatteloven § 14-64 og § 14-48.

I henhold til skatteloven § 14-64 om inntektsoppgjør ved uttak av driftsmidler fra norsk beskatningsområde, må selskapet inntektsføre differansen mellom foretatte saldoavskrivninger og beregnede lineære avskrivninger etter § 14-62 (tilbakeføring av meravskrivninger).

Skatteloven § 14-48 tredje ledd krever oppgjør av visse skatteposisjoner ved opphør av skatteplikt til Norge. Bestemmelsen innebærer at negativ saldo i gruppe a, c og d (kontorutstyr og kjøretøyer) samt gevinstsaldo på gevinst- og tapskonto skal inntektsføres i utflyttingsåret.

Plikten til å inntektsføre meravskrivninger og saldoposter gjelder imidlertid kun for fysiske driftsmidler. Immaterielle eiendeler som goodwill, patenter og kontrakter vil således ikke komme til beskatning. Latente gevinster på aksjer vil uansett være skattefritt dersom de er omfattet av fritaksmetoden. Uttalelsen åpner således for at mange norske selskaper, dersom de organiserer seg som SE-selskap, kan flytte til et annet EØS-land med ingen eller relativt beskjeden beskatning av selskapet.

Fremtidige lovendringer?

En skal ikke se bort fra at vi vil oppleve endringer i den norske exit-beskatningen som følge av Skattedirektoratets uttalelse, siden denne vil gi nye muligheter for internasjonal skatteplanlegging. I denne sammenheng er det imidlertid viktig å være klar over at regler om exit-beskatning ikke må være i strid med EØS-avtalens regler om de fire friheter. EU-domstolen har i en rekke saker vedrørende emigrasjon av fysiske personer lagt retningslinjer for i hvilken grad EU/EØS-statene kan ilegge skatt på latente gevinster ved emigrasjon.