Forhold knyttet til tingsinnskuddet

KPMG avga to bekreftelser i forbindelse med tingsinnskuddet. Det første gjaldt revisors bekreftelse av styrets redegjørelse til generalforsamlingen angående tingsinnskuddet, jf. asl.

§ 10-2 jf. § 2-6. Den andre var bekreftelse til Foretaksregisteret om at FCN AS hadde mottatt tingsinnskuddet etter asl. § 10-9 annet ledd jf. § 2-19. Det var sistnevnte bekreftelse som eventuelt ville kunne danne grunnlag for objektivt ansvar etter asl. § 2-19 første ledd.

Partene var enige om at grunnlaget for tingsinnskuddet var virksomheten i FCN ASA, og tingsinnskuddet måtte anses som virksomhetsoverdragelse. Uenigheten knyttet seg til tidspunktet for når tingsinnskuddet ble ytet i forhold til fusjonen mellom FCN ASA og FCG AS, og hvorvidt FCN ASAs fordring på FCG AS kunne benyttes som en del av tingsinnskuddet.

Retten måtte først ta stilling til tidspunktet for tingsinnskuddet. KPMG anførte at det ikke forelå noen mangler ved tingsinnskuddet. Det ble hevdet at tingsinnskuddet ble overført direkte fra FCN ASA til FCN AS forut for fusjonen 22. august 2002, og at tingsinnskuddet de facto var ytet før sommeren 2002 som ledd i en reell, men formløs transaksjon som følge av eiernes konsernbeslutning. For å ta stilling til dette, måtte retten vurdere om det er mulig å overføre tingsinnskuddet ved en formløs beslutning. Dersom retten besvarte dette benektende, måtte retten vurdere om FCG AS likevel hadde tilstrekkelig rådighet over FCN ASA til at det kunne besluttes at sistnevnte selskaps virksomhet ble overført til FCN AS før det formelle fusjonstidspunktet, og at det de facto var foretatt en overføring uten noe formelt vedtak.

Retten avviser at det var mulig å overføre tingsinnskuddet ved en formløs transaksjon, basert på eiernes målsetning og intensjon. Retten legger til grunn at aksjelovens bestemmelser, ut fra hensynet til notoritet og publisitet overfor kreditorene, krever en formell beslutning av generalforsamlingen for å gjennomføre kapitalforhøyelse ved tingsinnskudd. Det legges videre til grunn at det ikke forelå noen formell beslutning fra generalforsamlingen i FCN AS før tidligst i oktober 2002, og ikke ved fusjonstidspunktet i august 2002.

Når det gjelder rådighetsspørsmålet, konkluderer retten med at heller ikke dette grunnlaget medfører at tingsinnskuddet kan anses ytet før fusjonstidspunktet. Drøftelsen tar utgangspunkt i hva slags rettighet FCG AS fikk som følge av at fusjonen som nevnt var gjennomført med regnskapsmessig virkning fra 1. januar 2001. Retten legger til grunn at allmennaksjeloven (asal.) må tolkes slik at det måtte foreligge en formell registrering av fusjonen før FCG AS kunne råde over FCN AS´ eiendeler, og at det følger av loven at eiendeler må holdes atskilt inntil fusjonen trer i kraft. Det siste har betydning dersom fusjonen ikke blir noe av. Fusjonsplanen av juni 2001 og fusjonsvedtaket fra august 2001 kan ikke sette til side lovens ufravikelige regler. Heller ikke dokumentasjonen om forutsetningene for fusjonen tilsa at det skulle foretas en direkte overføring av virksomheten fra FCN ASA til FCN AS. Heller ikke det forhold at FCN AS syntes å ha stått for driften av virksomheten og disponert over FCN ASA, kunne være avgjørende. Dette var kun en uformell og praktisk tilnærming for videreføring av driften.

Retten konkluder med at tidspunktet for tingsinnskuddet er generalforsamlingen i FCN AS´ formelle vedtak 2. oktober 2002.

Tingretten går deretter over til drøftelsen om innholdet av tingsinnskuddet. Konkursboet mente fordringen på 613 millioner ikke kunne benyttes fordi den var falt bort som følge av at rett og plikt forenes på samme hånd, såkalt konfusjon. KPMG mente reglene om konfusjon ikke er en absolutt opphørsgrunn. Fordringen kunne bare bortfalle ved dispositivt utsagn, passivitet eller konkludent atferd, og ingen av disse vilkårene var oppfylt.

Retten vurderer først om det (isolert sett) er anledning til å anvende en fordring på seg selv som tingsinnskudd ved kapitalforhøyelse, og svarte benektende på dette. Etter aksjeloven kan også andre verdier enn penger benyttes som tingsinnskudd, men det forutsettes at selskapet tilføres reelle verdier. Å benytte en fordring på seg selv som tingsinnskudd innebærer etter rettens oppfatning ingen reell verditilføring, og medfører en direkte omgåelse av reglene om oppgjør av aksjeinnskudd som er uforenlig med aksjeloven. Deretter tar retten stilling til om fordringen under enhver omstendighet var opphørt ved fusjonen, og således ikke representerte noen verdi på tidspunktet for tingsinnskuddet i oktober 2002. Retten legger til grunn at konfusjon er en selvstendig opphørsgrunn, i tillegg til de ovenfor nevnte opphørsgrunner. Fordringen representerte ikke noen verdi for FCN ASA. Den ble eliminert i regnskapet for FCG AS og FCN ASA for 2001, noe som ga uttrykk for den økonomiske realiteten i FCN ASA. Det var fordringens virkelige verdi som skulle legges til grunn for vurderingen av størrelsen på kapitalforhøyelsen, selv om tingsinnskuddet gjaldt overføring av virksomhet.

Objektivt ansvar

Som nevnt ovenfor er det KPMGs bekreftelse til Foretaksregisteret om mottatt tingsinnskudd som kunne danne grunnlag for ansvar etter asl. § 10-9 annet ledd jf. § 2-19. § 2-19 første ledd statuerer et objektivt ansvar for revisor for det som måtte mangle av den aksjekapital som bekreftes. Bestemmelsens annet ledd sier at det objektive ansvaret etter første ledd ikke gjelder mangler knyttet til verdsetting av tingsinnskudd. Retten må således ta stilling til om de 613 millioner manglende kroner var omfattet av mangelvurderingen etter første ledd eller verdsettingsspørsmålet etter annet ledd.

Det faktum at tingsinnskuddet var å betrakte som en virksomhetsoverdragelse, samt at virksomheten i FCN ASA utvilsomt ble overført til FCN AS, talte etter rettens syn i retning av at mangelen knyttet seg til verdsettelse, og ikke til bekreftelse av mottak. På den annen side manglet det alt vesentlige av virksomheten (613 millioner), noe konkursboet mente måtte betraktes som et spørsmål om eksistens, og ikke verdsettelse. Retten uttaler at reelle hensyn taler for at skjønnsutøvelse som går på verdsettelse, omfattes av annet ledd, og at undersøkelser som vedrører om en gjenstand eksisterer eller ikke, bør omfattes av første ledd da den er enkel og lite kostnadskrevende. Forarbeidene til § 2-19 første ledd fremhever at det for revisor er enkelt å undersøke om overføringen har funnet sted, og at det da er naturlig å pålegge objektivt ansvar for dette. Retten drøfter så hvordan dette må løses når det gjelder tingsinnskudd i form av virksomhetsoverdragelse, hvor bildet kan være mer sammensatt. Retten legger til grunn at det ved tingsinnskudd i form av virksomhetsoverdragelser ofte kan kreves betydelig større undersøkelser å fastslå eksistensen av de ulike elementers verdi og omfang, mens andre er enkle å vurdere. Retten mener dette sammensatte bildet knyttet til hvor enkelt det er å foreta undersøkelser om eksistens taler mot objektivt ansvar, da det av hensyn til forutberegnelighet må være kurant å fastslå om en vurdering rammes av objektivt ansvar eller ikke. Ved virksomhetsoverdragelser mener derfor retten at det objektive ansvaret må begrenses til om virksomheten som sådan er overført, noe det ikke var tvil om i saken, og at spørsmålet om eksistens må vurderes etter regelen i asl. § 2-19 annet ledd. Retten bemerker imidlertid at aktsomhetsansvaret etter annet ledd åpenbart vil skjerpes avhengig av hvor enkel eksistenskontroll som kreves, og skjønnsutøvelsen vil dermed reflekteres i aktsomhetsvurderingen. Retten konkluderer dermed med at det ikke forelå objektiv ansvar for KPMG etter § 2-19 første ledd.

Subjektiv ansvar

Det rettslige grunnlaget for subjektivt revisoransvar er LRR § 8-1, og retten må vurdere om KPMG er ansvarlig for uaktsomhet i forbindelse med gjennomføringen av tingsinnskuddet. Spørsmålet er om det var uaktsomt av KPMG å bekrefte overføring av fordringen på 613 millioner som ikke fulgte med tingsinnskuddet, i tillegg til å bekrefte vesentlig større verdier enn det som i realiteten ble overført. I forbindelse med bobehandlingen lot det seg kun gjøre å realisere 32,5 millioner av en eiendelspost på 723 millioner.

Retten legger til grunn at KPMG var kjent med to viktige forhold: 1) At FCN ASA og FCG AS skulle fusjoneres, og 2) At FCN ASA hadde en betydelig fordring mot FCG AS. Fordringen fremgikk av note til regnskapet for 1999, men uten henvisning i selve regnskapet. I regnskapet for 2000 er noten gjentatt, med henvisning til noten fra posten kundefordringer. I regnskapet for 2001 var fordringen eliminert som følge av at fusjonen var gitt regnskapsmessig virkning fra 1. januar 2001. Retten mener videre at revisors arbeidspapirer og rettslige forklaringer viser at KPMG var klar over problemstillingen knyttet til at FCG AS etter fusjonen ville få en fordring på seg selv.

Det er etter rettens syn ført tilstrekkelig bevis for at KPMGs bekreftelser til generalforsamlingen og Foretaksregisteret var datert 28. juli 2002, men først ble avgitt 7. oktober 2002. Retten vurderer det slik at revisors bekreftelse til Foretaksregisteret etter asl. § 10-9 om at tingsinnskuddet var overført henger sammen med revisors bekreftelse til generalforsamlingen etter asl. § 10-2 om innholdet av tingsinnskuddet. For å kunne avgi bekreftelse til Foretaksregisteret, er det avgjørende at revisor har definert innholdet av tingsinnskuddet. Asl. § 10-2 krever at revisors bekreftelse til redegjørelsen for innholdet av tingsinnskuddet skal dateres tidligst fire uker før generalforsamlingens beslutning. Det at det ikke forelå noen bekreftelse fra revisor forut for generalforsamlingsvedtaket 2. oktober, er etter rettens oppfatning i seg selv en uaktsom handling fra revisor, men ikke utslagsgivende for å statuere et subjektivt ansvar etter LRR § 8-1. Det avgjørende er etter rettens vurdering at KPMGs undersøkelse for å avgi bekreftelsen av innholdet i tingsinnskuddet, var utilstrekkelig. Retten finner det også bevist at KPMGs undersøkelser i denne forbindelse hadde funnet sted før sommeren 2002, noe som reelt sett innebærer en vesentlig lenger periode fra avgivelsen av bekreftelsen til generalforsamlingens vedtak enn det asl. § 10-2 foreskriver. De to uaktsomme forhold sett i sammenheng mener retten medførte at innholdet i bekreftelsen ble vesentlig feil.

Ved beskrivelse av tingsinnskuddet hadde revisor tatt utgangspunkt i balanseført verdi fra årsregnskapet, noe det var anledning til ettersom det gjaldt virksomhetsoverdragelse der kontinuitetsprinsippet skal legges til grunn. Prinsippet forutsetter imidlertid at revisor skal foreta en selvstendig verdivurdering på tidspunktet for avgivelse av bekreftelsen, jf. RS 802 pkt. 57. Ettersom vurderingen i bekreftelsen ble gjort sommeren 2002, var det på det tidspunktet klart at balansen inneholdt en fordring som ville falle bort, og som ikke hadde noen reell verdi. Etter asl. § 10-12 kan eiendeler som ikke kan balanseføres ikke benyttes som tingsinnskudd, jf. også RS 802 pkt. 54. Retten finner at KPMG hadde opptrådt uaktsomt ved å unnlate å ta hensyn til dette.

Retten finner videre at KPMG, ved ikke å gjøre styret i FCN AS oppmerksom på at FCN ASAs fordring på FCG AS var bortfalt, hadde opptrådt uaktsomt. På det tidspunktet utkast til bekreftelser fra revisor forelå (midten av september 2002), var fordringen falt bort, og retten mener dette under enhver omstendighet burde vært hensyntatt i bekreftelsen. RS 802 pkt. 51, jf. pkt. 72, pålegger revisor å informere styret om vesentlig og varig verdifall etter verdsettelsen, som knytter seg til tidspunktet for redegjørelsen.

Retten understreker videre at fordringen på 613 millioner var den mest vesentlige aktivaposten i tingsinnskuddet, og dette burde etter rettens vurdering skjerpet revisors aktsomhet vesentlig, da det var enkelt for KPMG å se denne posten og de problemer som var relatert til den.

Retten tar deretter stilling til om KPMG må anses å ha handlet uaktsomt gjennom at de i sin bekreftelse ikke tok hensyn til at de øvrige aktiva i tingsinnskuddet ble vesentlig redusert i verdi fra 31. desember 2001 til bekreftelsestidspunktet 7. oktober 2002. Retten finner det bevist at KPMG, etter å ha fått opplyst fra FCN ASA at selskapet gikk med overskudd frem til 30. juni 2002, ikke foretok noen ytterligere vurdering av tallene i selskapet etter årsregnskapet 2001. Det ble heller ikke foretatt noen vurdering av utviklingen i selskapet frem til 7. oktober 2002, noe som strider mot RS 802 pkt. 57 som pålegger revisor å gi opplysninger om resultatet av driften etter balansedagen som er av betydning for vurderingen av det avlagte årsregnskapet. Retten legger til grunn at dersom KPMG hadde foretatt en reell kontroll, ville man avdekket at eiendelsposten kundefordringer var vesentlig redusert, noe som krevde en enkel kontrollhandling. De andre aktiva ville da også etter rettens syn blitt vurdert vesentlig annerledes. Retten konkluderer med at KPMG har opptrådt uaktsomt i denne forbindelse.

Retten kommenterer også KPMGs organisering av arbeidet med tingsinnskuddsbekreftelsene. Det var én revisormedarbeider som i realiteten utførte arbeidet, og dokumentasjonen av revisjonshandlingene inneholdt flere svakheter. Ut fra innholdet i arbeidspapirene, legger retten til grunn at KPMG har sett problemet vedrørende fordring på seg selv, men at det ikke kan dokumenteres hvordan dette er vurdert eller hva som ble konklusjonen. Retten finner dette kritikkverdig, all den stund det dreier seg om den vanskeligste posten i tingsinnskuddet. Det er vurdert av retten at revisjonsselskapet ikke hadde foretatt tilstrekkelig kvalitetssikring av revisjonsarbeidet. Etter rettens syn har KPMG gode rutiner for kvalitetskontroll, men konkluderer med at rutinene i dette tilfellet ikke var forsvarlig fulgt, slik at det oppstod en alvorlig svikt med betydelige konsekvenser. Avslutningsvis kritiserer retten KPMG for at ikke problemstillingen knyttet til fordring på seg selv ble diskutert med advokatene i KPMG Law.

Rettens vurdering av spørsmålet om uaktsomhetsansvar, jf. LRR § 8-1, kan oppsummeres slik:

• Det forelå uaktsomhet knyttet til bekreftelsen av innholdet av tingsinnskuddet

• Dette fikk tilsvarende følger for bekreftelsen av mottak av tingsinnskuddet, som ble gal som følge av uriktig definert tingsinnskudd

• Skadepotensialet var stort: bekreftelsen gjaldt store beløp, og tingsinnskuddet gjaldt virksomhetsoverdragelse, der det stilles skjerpede krav til aktsomhet ved beskrivelsen fordi en virksomhet er i kontinuerlig endring

• En vesentlig del av aktivaposten i tingsinnskuddet manglet, noe som fører til skjerpede krav til aktsomhet.

• KPMG hadde kunnskap om problemstillingene som kunne oppstå ved overføringen (fordring på seg selv og definisjon som virksomhetsoverdragelse)

• Nødvendige kontroller var enkle og lite tidkrevende

• Revisorarbeidet ble overlatt til medarbeider uten tilstrekkelig kvalitetssikring

• Revisor involverte ikke juridisk ekspertise, som var lett tilgjengelig

Rettspraksis legger en streng aktsomhetsnorm på revisor ved erklæring om innbetaling av aksjekapital, og retten viser til Ytternes-dommen (Rt. 1993 s. 1399) og Østerberg-dommen (Rt. 1998 s. 1224). Særlig er hensynet til kreditorene avgjørende i forhold til revisors bekreftelse.

Retten mener også reelle hensyn taler for en streng aktsomhetsvurdering. Revisor er en profesjonell, som samfunnet må kunne ha tillit og forventninger til at utfører sine plikter på en forsvarlig måte. I denne saken gjelder det en viktig kontrolloppgave som etter loven er tillagt revisor for at den skal utføres på en betryggende måte, og der det må stilles skjerpede krav til revisors aktsomhet.

Retten konkluderer på denne bakgrunn at det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet etter LRR § 8-1.

Økonomisk tap

Tingretten legger til grunn at FCN AS var insolvent før tingsinnskuddet. KPMG hevder at ingen av kreditorene har lidd tap som en følge av dette, og at kreditorene ble tilført økte dividendemuligheter gjennom tingsinnskuddet.

Retten avviser dette med følgende begrunnelse ut fra rettspraksis, særlig Ytternes-dommen: skadelidt er FCN AS, dets konkursbo, og kreditorenes interesse i å ha selskapsformuen som dekningsobjekt, er en selskapsinteresse. Avgjørende er at kravet knytter seg til selskapets krav slik at kreditorene kan få dekning ved at erstatningen går inn i boet til fordeling etter deknings- og konkurslovens regler. Manglende aksjeinnskudd er en selskapsinteresse som boet kan forfølge, som rammer en ubestemt gruppe av kreditorer. Kreditorene i en kapitalforhøyelsessituasjon må kunne holde seg til selskapets midler, og opplysningene rundt kapitalforhøyelsen ivaretar både eksisterende og fremtidige kreditorer. Retten mener en streng tolkning av økonomisk tap har en preventiv virkning, noe som bør være avgjørende. Revisors aktsomhet er av stor betydning i slike saker fordi revisor vil kunne hindre at ytterligere tap oppstår.

Retten finner at det foreligger økonomisk tap for boet som kan medføre erstatning.

Adekvat årsakssammenheng

Retten viser i denne forbindelse til Ytternes- og Østerberg-dommen, og konkluderer med at slik Høyesterett har definerte det økonomiske tapet i den saken, kan det ikke være tvilsomt at det foreligger årsakssammenheng mellom KPMGs uaktsomhet ved revisjonshandlingene i forbindelse med tingsinnskuddet, og det økonomiske tapet i form av mangler ved tingsinnskuddet. Alternative hendelsesforløp og konkret årsakssammenheng for den enkelte kreditor tas ikke i betraktning. Det avgjørende er at det er selskapet som er skadelidt, og tapet settes lik den manglende innbetaling av aksjekapital som i insolvente selskap alltid vil utgjøre en forskjell for selskapsformuen.

Tapets størrelse

Det første spørsmålet retten må vurdere er om hele tingsinnskuddet eller bare selve kapitalforhøyelsen kan kreves erstattet. Tingsinnskuddet består av aksjekapital og overkurs. Retten finner at tapet må settes til hele tingsinnskuddet, da boets tap ved manglende aksjeinnskudd vil omfatte både aksjekapital og overkurs, og viser til RS 802 pkt 59. Dersom ansvaret kun skulle begrenses til aksjekapitalen, ville det kunne åpnes for ansvarsomgåelser.

Det andre vurderingsspørsmålet er om tapet omfatter gjeldsansvaret som FCN ASA ble påført ved tingsinnskuddet. Retten viser til en dom fra lagmannsretten (RG 1999 s. 1402) som drøfter denne problemstillingen, og konkluderer med at ikke bare egenkapitalen som sådan kan kreves erstattet, men også de verdier som ledet til at egenkapitalen ble slik den var oppgitt, typisk gjeldsposter. KPMG må således etter rettens syn også være ansvarlig for gjeldsansvar som tingsinnskuddet inneholdt.

Det totale erstatningsbeløpet er satt til 656.694.984 kroner.

Spørsmål om reduksjon i erstatningsbeløpet

Medvirkning

Retten fant ikke grunnlag for at boet hadde medvirket til tapet på en måte som kunne medføre redusert erstatning.

Lemping

Lemping er hjemlet i revisorloven § 8-2, jf. skl. § 5-2. Dette er en skjønnsregel der hensyn på skadevolders side skal veies opp mot hensyn på skadelidtes side.

Skadens størrelse og erstatningsansvaret taler etter rettens oppfatning isolert sett for lemping, samt det faktum at saken innebærer en stor belastning for KPMG. På den annen side mener retten at KPMGs økonomiske bæreevne og forsikring taler for at ansvaret ikke lempes, og at revisjonsselskapet således vil kunne håndtere erstatningsansvaret. Retten vektlegger også det faktum at KPMG har utvist betydelig uaktsomhet, og særlig at uaktsomheten forsterkes i forhold til de verdier saken omfatter. Graden av utvist uaktsomhet taler etter rettens syn sterkt mot lemping.

KPMG anfører at ansvaret er urimelig stort sett i forhold til kontraktssummens størrelse. Retten avviser dette, og viser til at generelle regler om erstatning i kontraktsforhold ikke kan anvendes, da dette ikke er ansvaret oppstått av kontrakt, men på grunnlag av en lovpålagt kontrolloppgave. Kontraktssummen har derfor ingen betydning.

Retten vurderer også om forholdene ellers kan tilsi lemping, og tar utgangspunkt i at boet har mange kreditorer, og at selskapene i FC-systemet var insolvente før tingsinnskuddet ble overført. Boet vil derfor oppnå en bedre stilling gjennom en erstatningsutbetaling, og at dette kan anses som en tilfeldig vinning som gjør at ansvaret bør lempes. Retten uttaler på den annen side at brudd på revisors profesjonsansvar er alvorlig, og må bedømmes strengt. I og med at erstatningskravet er et selskapskrav, vil det komme kreditorene til gode. Kreditorene kan heller ikke lastes for problemene knyttet til tingsinnskuddet. Retten vektlegger også det faktum at KPMG er ett av verdens fire største revisjonsselskaper, noe som gjør at det kan påta seg store og omfattende oppdrag. Den økonomiske risikoen forbundet med slike oppdrag er stor, men dette vil gjenspeiles i selskapets inntektspotensial. Retten finner derfor at det er en balanse mellom risiko revisor påtar seg og potensiell økonomisk gevinst. Risikoen ved store revisjonsoppdrag er videre påregnelig og nærliggende, og krever skjerpet aktsomhet. Retten uttaler at svekket aktsomhet ved store oppdrag må få (tilsvarende) store konsekvenser, og at mindre oppdrag vil innebære et forholdsmessig mindre ansvar. Regelen i slike saker blir dermed at store krav som følge av omfattende ansvar for revisor ikke vil medføre lemping i erstatningen.

Retten finner derfor at KPMG, etter en helhetlig rimelighetsvurdering, må bære det fulle ansvar.