Forslag til endringer i aksjelovene
Justisdepartementet har i et høringsnotat foreslått flere endringer i aksjelovene. Artikkelen tar for seg de viktigste endringsforslagene samt Den norske Revisorforenings synspunkter på noen av forslagene.
I forbindelse med vedtakelsen av aksjeloven og allmennaksjeloven ba Stortingets justiskomité om at lovene gjennomgår en etterkontroll når det har gått fem år siden ikrafttredelsen. Lovene trådte i kraft 1. januar 1999. Som en forberedelse til etterkontrollen inviterte Justisdepartementet en rekke berørte organisasjoner og institusjoner til et høringsmøte om de to lovene 8. oktober 2002. På bakgrunn av dette møtet og skriftlige innspill utarbeidet departementet et høringsnotat som ble sendt på høring 28. juni 2004 med høringsfrist 15. oktober 2004.
Handleplikt ved betydelig tap av egenkapital
Det følger av aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-4 at selskapet til enhver tid plikter å ha «en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». Dens viktigste formål er i forarbeidene beskrevet som å gi «selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak», se Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 68 og Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 51.
Dersom selskapets egenkapital ut fra en helhetsvurdering må antas ikke å tilfredsstille kravet i § 3-4, inntrer det etter § 3-5 en handleplikt for styret. Styret skal etter bestemmelsens første ledd i slike tilfeller straks behandle saken, og skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen. På generalforsamlingen skal styret gi en redegjørelse for forholdet og «foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital». En slik handleplikt for styret inntrer også «hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen». Det følger av annet ledd at dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.
Styrets handleplikt er oppfylt når det har gitt en redegjørelse til generalforsamlingen og foreslått tiltak som nevnt i bestemmelsen. Det er så opp til generalforsamlingen å behandle saken videre, men det foreligger ingen plikt for generalforsamlingen til å vedta konkrete tiltak.
Det har vært en viss tvil i juridisk teori om hvordan § 3-5 skal forstås i de tilfeller hvor handleplikten inntrer som følge av at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Det er da et spørsmål om tiltaket styret skal foreslå, skal ha som formål å sørge for en forsvarlig egenkapital, eller om tiltaket skal ha som formål å endre forholdet mellom egenkapital og aksjekapital, slik at egenkapitalen utgjør minst halvparten av aksjekapitalen. Bestemmelsens ordlyd taler etter departementets syn mest for den førstnevnte forståelsen, selv om ordlyden ikke er klar. Det er derfor foreslått en endring i ordlyden slik at det kommer klarere frem at det både i tilfeller hvor grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen ikke er forsvarlig, og i tilfeller hvor grunnlaget er at egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen, skal styret innkalle generalforsamlingen og foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital.
Tingsuttak ved kapitalnedsetting og fisjon
Etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2 kan det besluttes at nedsettingsbeløpet ved en kapitalnedsetting skal brukes til utdeling til aksjeeierne. En slik beslutning kan ikke gjelde et større beløp enn at det etter kapitalnedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital for øvrig, jf. § 12-2 annet ledd. Gjennom henvisningen i § 14-3 tredje ledd er begrensningen gitt tilsvarende anvendelse for utdeling ved fisjon hvor det overdragende selskapet fortsetter.
Det har i praksis vært reist spørsmål om anvendelsen av disse bestemmelsene ved tingsuttak. Kravet til dekning for selskapets bundne egenkapital betyr at utdelte verdier må ligge innenfor rammene av det beløpet aksjekapitalen nedsettes med, og eventuelt selskapets frie egenkapital. Spørsmålet er hvordan dette skal forstås i de tilfeller hvor eiendelene mv. som overføres har en virkelig verdi som er høyere enn den verdien de er regnskapsført med i selskapets balanse. Det har vært uklart om det ved utdeling av en eiendel er den balanseførte verdien eller den virkelige verdien som må ligge innenfor nedsettingsbeløpet.
Departementet foreslår en endring av aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-6 som klargjør at ved anvendelse av bestemmelser i loven som setter begrensninger for utdelingsadgangen, skal det være tilstrekkelig at utdelte eiendelers balanseførte verdier ligger innenfor disse rammene. En slik endring vil fjerne den usikkerhet som i dag knytter seg til anvendelsen av § 3-6 annet ledd siste punktum med hensyn til slike begrensninger. Samtidig vil man få en alminnelig regel med lik anvendelse for utbytte, kapitalnedsetting og fisjon. Departementet antyder at en alternativ løsning kan være å regulere spørsmålet særskilt i de enkelte bestemmelser som regulerer utbytte (§ 8-1), kapitalnedsetting (§ 12-2) og fisjon (§ 14-3). De relevante hensynene vil kunne ha ulik vekt for disse typene disposisjoner, og det er ikke opplagt at løsningen bør være lik. Man kan for eksempel tenke seg en løsning hvor det er tilstrekkelig å legge vekt på balanseførte verdier ved fisjon, men at det ved utbytte og kapitalnedsetting må kreves at utdelte eiendelers virkelige verdi ligger innenfor rammene av det som kan utdeles.
DnRs kommentar
DnR støtter forslaget om at det i forbindelse med fisjon må være tilstrekkelig at utdelte eiendelers balanseførte verdier ligger innenfor fri egenkapital. Justisdepartementets tolkning i brev av 20. februar 2004 har skapt store problemer i praksis. DnR ber derfor om at dette forslaget blir fremmet som et lovforslag uavhengig av de andre forslagene og at det gis umiddelbar ikrafttredelse.
Når det gjelder kapitalnedsetting og utbytte, er DnR usikre på hvorvidt en tilsvarende bestemmelse er hensiktsmessig. På den ene siden kan det synes fornuftig at like regler skal gjelde for alle former for uttak. På den annen side kan det hevdes at uttak ved kapitalnedsetting og fisjon står i en særstilling, i og med at det her vil være krav om kreditorvarsel som dermed gir eventuelle kreditorer mulighet til å gjøre innsigelser. Mot dette kan det igjen hevdes at begrensingsreglene i asl. § 8-1 gir kreditorene tilstrekkelig beskyttelse. Det kan også hevdes at det er fisjon som står i en særstilling i forhold til kapitalnedsetting og utbytte, i og med at de eiendelene som tas ut skal «videreføres» i et annet selskap. Et forhold som imidlertid er felles for kapitalnedsetting og utbytte, er at det som hovedregel vil oppstå skatteplikt når merverdien deles ut (selv om den skattepliktige gevinsten ikke alltid vil være lik den regnskapsmessige gevinsten). Det vil være merverdi etter skatt som kan deles ut. Etter DnRs syn bør det følgelig være krav om dekning innenfor fri egenkapital for den skatten som oppstår ved utdelingen.
Transaksjoner mellom selskapet og aksjeeiere mv.
I aksjeloven/allmennaksjeloven §§ 3-8 og 3-9 er det lagt begrensninger på selskapets adgang til å foreta visse transaksjoner. Etter § 3-8 må en avtale om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser fra en aksjeeier mot vederlag fra selskapet godkjennes av generalforsamlingen dersom vederlaget utgjør over en tidel av aksjekapitalen i aksjeselskaper, eller en tjuedel av aksjekapitalen i allmennaksjeselskaper, vurdert på tidspunktet for ervervet. Det er gjort unntak for visse transaksjoner, blant annet for forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet. Etter § 3-9 skal transaksjoner mellom selskaper i samme konsern grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og § 3-8 gjelder tilsvarende for slike transaksjoner.
Departementet foreslår at virkeområdet for § 3-8 utvides til ikke bare å omfatte avtaler mellom selskapet og en aksjeeier, men til også å omfatte avtaler med personer i selskapets ledelse. Etter departementets syn tilsier hensynet bak regelen at avtaler med alle slags aktører i selskapet som er i en posisjon hvor de kan sette sine personlige interesser foran selskapets, bør omfattes. Også når det gjelder avtaler mellom selskapet og medlemmer av selskapsledelsen, kan det være behov for den åpenhet og kontrollmulighet som bestemmelsen innebærer, og gode grunner taler for at selskapets aksjeeiere gis mulighet til å ta stilling til avtalens innhold.
§ 3-8 gjelder «avtale om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser fra en aksjeeier». Avtaler som går ut på at en aksjeeier skal yte penger som vederlag, omfattes ikke av ordlyden. Utformingen av bestemmelsen har antakelig bakgrunn i at den opprinnelig var formulert som en regel om «etterstiftelse». Hensynet bak bestemmelsen, også den funksjonen bestemmelsen får som følge av den utvidelsen av kretsen av avtaleparter som er foreslått foran, tilsier at alle slags avtaler omfattes, uavhengig av hvem som yter vederlaget i penger (forutsatt at avtalen gjelder et tilstrekkelig høyt beløp). Departementet foreslår en omformulering med sikte på dette.
I innspillene som har kommet inn i forbindelse med etterkontrollen, har det vært gitt uttrykk for at grensen på ti prosent av aksjekapitalen er for lav, særlig for aksjeselskaper med en lav aksjekapital, og at bestemmelsen derfor får anvendelse i for mange tilfeller. Departementet ser at det kan være omstendelig og kostbart å kreve generalforsamlingsbehandling og utarbeidelse av en redegjørelse etter § 2-6 i tilfeller hvor vederlaget ikke utgjør mer enn så vidt over 10 000 kroner. For å gjøre loven mer fleksibel foreslår departementet en regel i aksjeloven § 3-8 om at kravene etter bestemmelsen ikke gjelder for avtaler med et vederlag som utgjør mindre enn 50 000 kroner - forutsatt at styret på forhånd har godkjent avtalen. Kravet om styrebehandling innebærer at man får en kontroll også med slike avtaler, men det vil likevel ikke være krav om en så kostbar og tidkrevende kontrollordning som etter de alminnelige reglene i § 3-8.
DnRs kommentar
DnR støtter forslaget med noen små kommentarer. Når det gjelder innholdet i redegjørelsen i de tilfeller selskapet er avhender, skaper dette et særlig problem. Slik bestemmelsen er utformet i departementets forslag, innebærer erklæringen at styret og revisor i realiteten bekrefter hva eiendelen maksimalt er verdt. En eiendels virkelige verdi kan være vanskelig å fastslå og bygger ofte på forutsetninger som innebærer en viss usikkerhet. Dersom det innhentes takster for å underbygge verdien av for eksempel et bygg, vil man sannsynligvis få like mange svar som antall takster. Selv om det innhentes takster og verdien vurderes etter beste skjønn, vil det heller ikke være kjent om det foreligger andre mulige kjøpere som kan være villige til å betale en høyere verdi for eiendelen. Dette vil man først finne ut dersom eiendelen legges ut for salg i markedet med en tilhørende budrunde. Dersom eiendelen videreselges etter kort tid til en høyere verdi, vil et naturlig utgangspunkt være at bekreftelsen som er avgitt ikke er korrekt. Det er vanskelig å se hvordan noen med tiltrekkelig sikkerhet kan vite at det ikke foreligger kjøpere som er villige til å betale en høyere verdi, og ordlyden som foreslått i bekreftelsen strider derfor mot det som det faktisk er mulig å uttale seg om. Den bekreftelse som styret og revisor skal avgi ved salg, bør derfor etter DnRs mening heller uttrykke at det er samsvar mellom den antatte virkelige verdi og vederlaget selskapet mottar.
Forenklet fusjon mellom heleide datterselskaper
Aksjeloven § 13-24 åpner for en forenklet måte å gjennomføre en fusjon på i tilfeller hvor et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap eier samtlige aksjer i to aksjeselskaper. Fusjonsplanen kan i slike tilfeller gå ut på at det ene selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet skal overføres til det andre selskapet uten vederlag. De forenklede fusjonsreglene kommer ikke til anvendelse dersom morselskapet er utenlandsk, eller dersom aksjene eies av en fysisk person, eller av en norsk juridisk person som har en annen selskapsform enn aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.
Departementet har forslått en endring i § 13-24 slik at de forenklede regler vil gjelde uavhengig av om eieren er en fysisk person eller har en annen organisasjonsform enn aksjeselskap eller morselskap.
Utdeling av utbytte mv.
Materielle vilkår for utdeling av utbytte følger av aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-1. Utgangspunktet er at selskapet kan dele ut som utbytte «årsresultat etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår og annen egenkapital» etter fradrag for nærmere angitte poster, jf. første ledd nr. 1 til 4. Etter annet ledd kan selskapet likevel ikke utdele utbytte dersom egenkapitalen er mindre enn ti prosent av balansesummen, uten å følge en fremgangsmåte som fastsatt i §§ 12-4 og 12-6 for nedsetting av aksjekapitalen (kreditorvarsel). I tredje ledd er det gitt en definisjon av fri egenkapital, som knytter seg til de beregninger som skal foretas etter første og annet ledd.
Definisjonen av fri egenkapital i § 8-1 har betydning også for en del andre disposisjoner som bare kan foretas innenfor rammen av fri egenkapital, jf. § 8-5 om konsernbidrag, § 8-6 om gaver, § 8-7 om kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere mv., § 9-3 om erverv av egne aksjer og § 12-2 om kapitalnedsetting.
Departementet ser at det kan være gode grunner for at selskapet og aksjeeierne skal kunne gjøre opp et aksjonærlån med utbytte fra selskapet, og foreslår en ny bestemmelse i et nytt femte ledd i § 8-1. Bestemmelsen gjelder beregningen av fri egenkapital i tilfeller hvor lånet tilbakebetales ved at det foretas en avregning i utbyttet, og går ut på at lånebeløpet ikke kommer til fradrag i den grad dette tilbakebetales ved en slik avregning.
DnRs kommentar
DnR støtter forslaget, men mener at også tilbakebetaling av lån og salg av egne aksjer etter årsskiftet bør inngå i fri egenkapital. Det foreligger etter DnRs mening ikke tilstrekkelig tungtveiende grunner til at det ikke også kan tas hensyn til tilbakebetaling av lån og salg av egne aksjer i tiden fra balansedagen til tidspunktet for den ordinære generalforsamlingen. Kontrollhensynet og hensynet til kreditorene er ivaretatt gjennom revisors kontroll av årsregnskapet.
Daglig leders rapportering til styret
Etter aksjeloven § 6-15 første ledd skal daglig leder minst hver tredje måned gi styret underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling. Underretningen kan gis skriftlig eller i møte. Departementet foreslår at daglig leders rapporteringsplikt til styret i et aksjeselskap skal skje minst hver fjerde måned.
DnRs kommentar
DnR støtter forslaget og viser til at med en slik endring vil rapporteringsplikten etter aksjeloven stemme overens med ajourholdskravet i ny bokføringslov.
Anvendelse av overkursfondet
Aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-2 bestemmer at selskapet skal ha et fond for overkurs ved aksjetegning. Det følger av § 2-8 tredje ledd og § 10-12 annet ledd i de to lovene at dersom det i forbindelse med stiftelsen eller en kapitalforhøyelse innbetales aksjeinnskudd utover aksjenes pålydende, skal overkursen føres til overkursfondet.
§ 3-2 annet ledd har regler om anvendelsen av overkursfondet. Det følger av nr. 4 at fondet kan brukes til andre formål enn de formålene som er nevnt i nr. 1 til 3 «når selskapet går frem etter reglene om nedsetting av aksjekapitalen». I en uttalelse 27. november 2002 har Lovavdelingen antatt at henvisningen til reglene om kapitalnedsetting innebærer at saksbehandlingsreglene i kapittel 12 gjelder, men at henvisningen ikke omfatter kravet i § 12-2 annet ledd om at det etter nedsettingen må være full dekning for selskapets bundne egenkapital.
Overkursfondet inngår i selskapets bundne egenkapital, og det må anses som et formål med fondet at innskudd fra aksjeeierne skal behandles likt uavhengig av om innskuddet er i form av aksjekapital eller i form av overkurs. Hensynet til sammenhengen i regelverket tilsier etter departementets syn at aksjeeierne ikke bør ha en større adgang til midler som inngår i overkursfondet, enn til aksjekapitalen. Departementet foreslår på denne bakgrunn en endring av § 3-2 annet ledd nr. 4 som tar sikte på å presisere at også § 12-2 annet ledd gjelder ved anvendelse av overkursfondet.
DnRs kommentar
DnR går i mot forslaget og mener at formålet med kreditorbeskyttelse er tilstrekkelig ivaretatt gjennom at fremgangsmåten ved kapitalnedsetting må følges, samt med kravet om forsvarlig egenkapital i § 3-4.
DnR er enig i at de samme reglene bør gjelde for nedsetting av overkursfondet som for nedsetting av aksjekapitalen. Det synes imidlertid ikke å foreligge noe entydig syn på at skranken i § 12-2 annet ledd gjelder ved aksjekapitalnedsetting der det ikke utbetales midler utover selve nedsettingsbeløpet. Reglene om forsvarlig egenkapital og kreditorvarsling/innsigelser må etter vårt syn være tilstrekkelige til å sikre kreditorenes interesser. Siden det i juridisk teori er uttrykt forskjellig syn på saken, ber DnR som et minimum om en avklaring i forarbeidene til de kommende lovendringer.
Andre forhold
DnR har i sitt høringssvar også tatt opp noen forhold som ikke var direkte berørt i høringsnotatet.
Kapitalforhøyelse etter årsskiftet.
Slik aksjeloven/allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd lyder i dag, er det ved en kapitalnedsetting ikke mulig å ta hensyn til eventuelle kapitalforhøyelser foretatt etter årsskiftet. Når et selskap skal fisjonere, vil det for at det skal være mulig å gjennomføre fisjonen, ofte være nødvendig å foreta en kapitalforhøyelse i forkant. Etter gjeldende regler må kapitalforhøyelsen besluttes i året forut for fisjonen. Det er etter DnRs oppfatning uheldig at en i slike tilfeller må vente til etter årsskiftet før fisjonen kan gjennomføres, eller at man tvinges til å oppløse det overdragende selskapet. Siden verdiene som tilføres selskapet er revidert og registrert i Foretaksregisteret, ser DnR ingen betenkeligheter med at en kapitalforhøyelse skal kunne tas hensyn til i forbindelse med kapitalnedsettelser før det er avlagt et nytt årsregnskap.
Utkast til åpningsbalanse ved fusjon og fisjon
I forbindelse med fusjon og fisjon er det et krav at det skal utarbeides et utkast til åpningsbalanse. Aksjelovene regulerer ikke hva som skal legges til grunn som åpningsbalansedag. Dette, sammen med aksjelovens saksbehandlingsregler og regnskapsstandardenes regulering av regnskapsmessig gjennomføringstidspunkt, har skapt stor usikkerhet i praksis rundt hvilken dato som skal/kan brukes i utkastet til åpningsbalanse. DnR oppfatter usikkerheten og den ulike praksisen som uheldig, og ber om at det i aksjelovene innarbeides en regulering av åpningsbalansedag og eventuelt mer presise saksbehandlingsfrister for fusjoner og fisjoner.
Negativ kontinuitetsdifferanse
Aksjeloven/allmennaksjeloven § 2-12 første ledd, jf. § 10-12 fjerde ledd, slår fast at aksjeinnskudd ikke kan være lavere enn aksjens pålydende. Blir en aksje tegnet mot et lavere vederlag, skal aksjens pålydende likevel skytes inn. Denne bestemmelsen har av Justisdepartementet vært brukt som begrunnelse for at negativ kontinuitetsdifferanse ikke kan godtas ved regnskapsføring etter kontinuitetsprinsippet, uten at det foretas ytterligere innbetalinger. Det er etter DnRs syn ikke meningsfylt at den regnskapsmetoden som gjelder for fusjonen, skal ha konsekvens for hvilke fusjoner som lovlig kan gjennomføres etter aksjelovene. DnR ber derfor om at § 2-12 første ledd endres til at virkelig verdi av aksjeinnskuddet ikke kan være lavere enn aksjens pålydende.
Emisjonsutgifter ved kontinuitetsfusjoner/fisjoner
Etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 2-8 tredje ledd og § 10-12 annet ledd skal aksjeinnskudd regnes netto etter fradrag for utgifter til stiftelsen/kapitalforhøyelsen. Dette resulterer i regnskaper som ikke gir uttrykk for det som faktisk skjer når fusjon og fisjonsfusjon regnskapsføres til kontinuitet. Kontinuitetssynspunktet reflekterer at det regnskapsmessig ikke er en virksomhet som skytes inn i en annen, men snarere at det foregår en omorganisering av de fusjonerende enhetene til ny juridisk struktur, eller at likeverdige interesser slås sammen gjennom bruk av de selskapsrettslige reglene for fusjon og fisjonsfusjon. Regnskapsmessig er utgiftene til gjennomføring av fusjonen eller fisjonsfusjonen en kostnad for den fusjonerte enheten. DnR ber derfor om at bestemmelsene endres, slik at regnskapsføringen kan gi uttrykk for økonomisk realitet også når det gjelder denne delen av fusjonen.
Egenkapitalens sammensetning ved kontinuitetsfusjon/-fisjon
Det følger av aksjeloven/allmennaksjeloven §§ 2-7 tredje punktum og 10-12 første ledd tredje punktum at eiendeler som selskapet mottar som aksjeinnskudd, skal vurderes til virkelig verdi, med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier. Aksjelovene har imidlertid ingen egne regler som regulerer hvordan egenkapitalen som tilføres ved en fusjon eller fisjon til kontinuitet, skal regnskapsføres i det overtakende selskapet. §§ 2-8 tredje ledd og 10-12 annet ledd sier at aksjeinnskudd skal regnskapsføres som aksjekapital og i tilfelle som overkurs ved emisjon. DnR ber om at det tas inn en egen regel som gjør det klart at dersom innskuddet videreføres til balanseførte verdier, skal det også gjelde kontinuitet i egenkapitalklassifiseringen.
