Spør om arbeidsrett

Spør om arbeidsrett

Håkon Andreassen vil i denne spalten svare på spørsmål knyttet til arbeidsrett. Andreassen er advokat og partner i Advokatfirmaet Storeng, Beck & Due Lund (SBDL) AS. Han rådgir norske og utenlandske virksomheter, offentlige organer og kommuner, arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner, på individuell og kollektiv arbeidsrett, og prosederer saker for alminnelige domstoler og Arbeidsretten.

Han er ofte benyttet som foreleser. Ev. spørsmål kan sendes: hakon.andreassen@sbdl.no

Å dekke behov for ekstra Arbeidskraft

Spørsmål: Jeg driver en mellomstor virksomhet med relativt jevn oppdragsmengde, men selvsagt med visse variasjoner. Dette gjelder typisk i noen måneder etter årsskiftet, men det kan også forekomme ellers. Da har jeg behov for mer arbeidskraft enn bare mine egne faste ansatte. Hvilken frihet og fleksibilitet har jeg til å øke tilgangen på arbeidskraft på en sikker og fleksibel måte?

Svar: Du peker på utfordringer som er kjent for mange. Det finnes ikke noe fasitsvar for hva som er beste løsning for å øke arbeidskapasiteten midlertidig, og i tillegg er enkelte alternativer preget av en viss rettslig uklarhet.

Utnytt dine ansattes arbeidskraft optimalt

Aller først bør du være sikker på at du har utnyttet dine ansattes arbeidskraft optimalt. Det er tross alt vanlig med arbeidstimer godt utover alminnelig arbeidstid i slik arbeidsintensive rapporteringsperioder. For ansatte som er fritatt fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbegrensninger, er utfordringen å unngå å pålegge en uforsvarlig høy arbeidsbelastning, og å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø. For de ansatte som derimot er omfattet av disse arbeidstidsbegrensningene, må du holde deg innenfor lovens og arbeidsavtalens grenser, men det kan være behov for å pålegge overtidsarbeid.

For å unngå problemstillinger rundt lovlighet og tillegg ved overtidsarbeid, kan du legge opp til såkalt gjennomsnittsberegning av arbeidstiden. Det innebærer kort fortalt at du innenfor korte, men forhåndsbestemte intervaller gjennomfører høyere daglig og ukentlig arbeidstid enn hva som følger av lovens normale regler, for deretter innenfor samme gjennomsnittsberegningsperiode å kompensere med tilsvarende lav daglig og ukentlig arbeidstid. Ved periodens slutt skal du (i gjennomsnitt) ha kommet under lovens normalregulering av arbeidstiden.

Det er viktig å huske at slik gjennomsnittsberegning er et unntak fra lovens hovedregel. For at det skal være lovlig, må det inngås særskilt avtale om det, enten med den ansatte selv eller gjennom tariffavtale; Praktisering av gjennomsnittsberegning uten slik forutgående lovlig avtale er ulovlig. Konsekvensen vil ofte være brudd på lovens arbeidstidsbestemmelser, som påpekes gjennom Arbeidstilsynets tilsyn og med tilhørende bøter e.l. I tillegg utløser det selvsagt krav om overtidsbetaling. Gjennomføres det på lovlig og korrekt måte, vil det derimot utløse en fleksibilitet i din faste arbeidsstokk som ellers ikke ligger der, eller som ville måtte kompenseres med overtidstillegg.

Mange virksomheter fokuserer i stedet på å hente inn nye og/eller eksterne ressurser. De mest vanlige er å ansette midlertidig, å leie inn arbeidskraft fra bemanningsbyrå eller fra annen virksomhet, eller å bruke underleverandører. Jeg antar at det siste er uaktuelt for dere.

Begrenset anledning til midlertidige ansettelser

Ettersom hovedregelen i Norge er fast ansettelse, er anledningen til midlertidig ansettelse begrenset til noen ganske snevre unntak. For variasjoner i arbeidsmengden, kan lovens unntaksregel om «arbeidets karakter» vurderes for å begrunne midlertidig ansettelse. Utfordringen er bestemmelsens vage kriterium og at lovligheten er tilsvarende lite forutberegnelig. Domstolenes praksis spriker og har tidvis tillatt midlertidig ansettelse ved typisk sesongarbeid, men som et utgangspunkt er loven ikke ment å åpne for midlertidighet ved sesongmessige svingninger. Dette er ment å kunne dekkes opp ved faste sesongstillinger i redusert stillingsstørrelse. I din virksomhet ville jeg nok si at det neppe er anledning ved slike sesongmessige arbeidstopper som dukker opp hvert år. Ved mer uforutsette arbeidstopper/behov kan det derimot være lovlig.

Fordelen med midlertidige ansettelser er at hvis partene er enige om lovligheten (også etter at kontrakten er løpt ut), avsluttes arbeidsforholdet av seg selv. Det gir med andre ord fleksibilitet og forutberegnelighet. Ulempen er at det kan være vanskelig å vurdere sikkert på forhånd om midlertidigheten er lovlig eller ikke, og at synet på dette kan endre seg i løpet av den midlertidige ansettelsen. Mener den ansatte at det likevel ikke var grunnlag for midlertidig ansettelse, kan vedkommende ende opp med å kreve fast ansettelse og/eller erstatning etter at arbeidsforholdet formelt er over.

Innleie av arbeidskraft – bemanningsbyrå/annen virksomhet

Et annet alternativ er innleie av arbeidskraft. Innleie av arbeidskraft fra såkalt bemanningsbyrå fremstår ofte som nærliggende og lettvint. Det er viktig å være oppmerksom på at det ikke er fri adgang til dette – det er bare lovlig i samme utstrekning som du kunne foretatt midlertidig ansettelse. Det må derfor gjøres en konkret vurdering av behovet, med mindre virksomheten er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med såkalt innstillingsrett. For mange vil dette i praksis sette en stopper for innleie fra bemanningsbyrå. Hvis slik innleie skjer, men det er i strid med loven, kan den innleide kreve fast ansettelse.

Innleie kan også skje av faste ansatte fra annen virksomhet (som ikke har utleie til formål). Her gjelder ingen tilsvarende begrensninger, den ansatte har tross alt et fast arbeidsforhold hos utleier å returnere til etter at utleien er avsluttet.

For å unngå problemstillinger rundt lovlighet og tillegg ved overtidsarbeid, kan du legge opp til såkalt gjennomsnittsberegning av arbeidstiden.