logo

Ulovfestet gjennomskjæring ved utfisjonering av fast eiendom:

Uklar rettstilstand med behov for opprydding

Vi vil i denne artikkelen forsøke å belyse nåværende rettstilstand når det gjelder ulovfestet gjennomskjæring ved utfisjonering av fast eiendom i forbindelse med salg av aksjer samtidig som vi drøfter om, og eventuelt når, ulovfestet gjennomskjæring kan benyttes i lys av formålene bak reglene.#Artikkelen står for forfatternes egen regning og representerer ikke nødvendigvis synspunktene til KPMG. Artikkelforfatterne er ikke involvert i noen av de omtalte sakene. #Takk til Anders H. Liland for nyttige innspill. #Problemstillingen denne artikkelen omhandler er også behandlet i artikkelen «Fisjon med påfølgende skattefritt salg av aksjer – spørsmål om skattemessig gjennomskjæring», Skatterett nr. 2 2005 side 128 av Bjørn S. Slåtta.

To former for transaksjoner

Et selskap som ønsker å selge en eiendom, kan primært gjøre dette gjennom to former for transaksjoner – salg av selve eiendommen, eller salg av aksjer i et selskap som eier eiendommen. Salg av aksjer er den mest vanlige transaksjonsformen i Norge, særlig for verdifulle eiendommer. Bakgrunnen for dette er bl.a. at det ikke belastes dokumentavgift, fordi avskrivningssatsen for eiendom er lav og fordi tomt ikke kan avskrives. Salg av selve eiendommen vil normalt medføre gevinstbeskatning for avhender. Salg av aksjer kan derimot skje skattefritt under fritaksmetoden. Aksjesalg er således fordelaktig både for selger, som ikke skattlegges for gevinsten, og for kjøper som kan få aksjene i eiendomsselskapet til en lavere pris enn selve eiendommen.

Da salg av aksjer er den vanligste formen, er det naturlig for en investor å organisere seg slik at eiendom ligger i egne selskaper. Det er likevel slik at ikke alle er så forutseende at de umiddelbart organiserer seg i tråd med markedsnormen. I slike tilfeller vil eiendommen(e) ofte være inkludert i selskaper med andre eiendeler og øvrig virksomhet. Hvis en er så «uheldig» at en ikke har organisert seg i tråd med normen og får et tilbud om å selge eiendommen, eller plutselig ønsker å selge eiendommen, kan det oppstå utilsiktede skattemessige utfordringer. Dette kan løses ved skattenøytralt å utfisjonere eiendommen til et nytt selskap, for deretter å selge aksjene i dette selskapet, eller omvendt, selge først for så å fisjonere.

Det er slike skattemotiverte utfisjoneringer i forbindelse med aksjesalg (transaksjoner) som skattemyndighetene ofte ønsker å gjennomskjære basert på den ulovfestede omgåelsesnormen. Vi er kritiske til at ulovfestet gjennomskjæring benyttes på denne typen transaksjoner.

TO VALG: Et selskap som ønsker å selge en eiendom, kan enten selge selve eiendommen eller selge aksjene i det selskapet som eier eiendommen.

Ulovfestet gjennomskjæring

Den ulovfestede omgåelsesnormen er basert på rettspraksis, og det er enighet om at den består av en toleddet vurdering, grunnvilkåret og totalvurderingen. Normen er blant annet beskrevet av Høyesterett i Hex-dommen#Rt. 2007 s. 209..

Grunnvilkåret

For at grunnvilkåret skal oppfylles, må hovedformålet med fisjonen og aksjesalget være å spare skatt:

«Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.»#Hex-dommen Note 42. (Våre understrekinger).

At utfisjonering av en eiendom med tanke på et salg kan være skattemotivert, kan nok de fleste enes om. Spørsmålet om skattebesparelsen er den klart viktigste motivasjonsfaktoren beror åpenbart på sakens konkrete faktum. Vurderingen må foretas basert på en samlet vurdering av opplysningene i saken, hvor det blant annet må tas hensyn til hvilke virkninger disposisjonen har. I Hex-dommen er det uttalt at: «[d]ersom den dominerende virkning av disposisjonen er at skattyteren sparer skatt, og denne skattebesparelse er av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at denne har vært den viktigste motivasjonsfaktor.»#Ibid Note 43.

Dersom en eiendom blir utfisjonert kort tid før eller etter at den blir solgt gjennom aksjesalg, er fisjonen trolig gjennomført med tanke på at det skal gjennomføres et salg av eiendommen ved aksjesalg. I den praksisen som foreligger, synes det lagt til grunn at den klart viktigste motivasjonsfaktoren i slike tilfeller automatisk er skattebesparelse. Det er likevel slik at fisjonen ikke alltid kan ses i sammenheng med det etterfølgende aksjesalget. Frederik Zimmer formulerer kravet til sammenheng:

«Flere transaksjoner kan imidlertid bare ses i sammenheng «dersom transaksjonsserien var planlagt, det forelå høy sannsynlighet for gjennomføring og transaksjonsleddet faktisk ble gjennomført raskt», Banuon 2003 s. 326.»#Lærebok i skatterett (6. utgave), side 72.

At skattebesparelse er den viktigste motivasjonsfaktoren ved en fisjon og et etterfølgende aksjesalg, kan etter vårt syn ikke automatisk legges til grunn. Det kan være mange forhold som spiller inn ved en eiendomstransaksjon, for eksempel at kjøper krever å kjøpe eiendommen gjennom et aksjesalg og/eller av hensyn til dokumentavgift. Dokumentavgiften er en bruttoavgift, og kan utgjøre store beløp. En slik kostnad vil kunne gå direkte ut over avkastningspotensialet til kjøper. Videre kan tomten være hovedverdien, og hvis dette er tilfellet, vil ikke kjøper nyte godt av et høyere avskrivningsgrunnlag ved et kjøp av eiendommen direkte. Dette kan medføre at kjøper er umotivert for å kjøpe noe annet enn aksjer. Prisen kjøper vil betale, og hva selger dermed kan oppnå på sin eiendomsinvestering, vil klart kunne påvirkes av de nevnte forhold. For selger kan det derfor være eneste logiske utvei for å oppnå salg, å gjennomføre en utfisjonering. Utfisjoneringen og aksjesalget vil derfor kunne være motivert av både kjøpers krav og den prisen det er mulig å oppnå i markedet.

Totalvurderingen

Etter totalvurderingen skal det vurderes om det vil være i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Disposisjonens reelle virkninger vurderes opp mot formålet med disposisjonen. I tillegg kan eventuelle andre relevante hensyn trekkes inn. Vurderingen av om det skattemessige resultatet fremstår som stridende mot skattereglenes formål, må foretas på et objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold.#Lignings-ABC 2010-11 s. 1176.

«For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen».#Hex-dommen Note 39.

Skattereglene som er relevante ved utfisjonering av fast eiendom og i forbindelse med et aksjesalg, er fisjonsreglene og fritaksmetoden. Det er fisjonsreglene som åpner for at eiendommen kan overføres skattefritt til et «single-purpose»-selskap, og det er fritaksmetoden som medfører at aksjene kan selges skattefritt.

Fisjonsreglene

Formålet bak reglene om skattefri fisjon er hovedsakelig at skattelovgivningen ikke bør hindre eller motvirke rasjonelle restruktureringer av virksomheter. I forarbeidene kommer lovgivers intensjon klart frem:

«Det skatterettslige utgangspunkt er at overføring av verdien fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskaper kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning. Den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk.»#Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) punkt 1.2. (Våre understrekinger.)

Videre bygger forarbeidene på en forutsetning om en kontinuitetstankegang, dette gjelder både for eierinteressene, virksomheten og skatteposisjoner.#Ibid punkt 2.1 Side 9. Ulovfestet gjennomskjæring omtales også spesielt i forarbeidene på side 22 og 23:

«For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er større#Ibid side 23. (Vår understreking.)

Basert på en kontinuitetstankegang er vi av den oppfatningen at det skal mye til for å anse en utfisjonering av fast eiendom etterfulgt av aksjesalg i strid med formålene og hensynene bak fisjonsreglene. Vi mener også at forarbeidenes vektlegging av bedrifts- og samfunnsøkonomisk forhold taler for dette. At kontinuiteten på eiersiden kan være kortvarig, bør ikke ha betydning, da delvis eierkontinuitet er uten betydning ved fisjon, og en deling av et selskap mellom aksjonærer er uproblematisk.

Fritaksmetoden

Hovedbegrunnelsen for innføring av fritaksmetoden var å forebygge kjedebeskatning av inntekt for selskapsaksjonærer. I forarbeidene er det uttalt at:

«Fritaksmetoden innebærer at selskapsaksjonærer i hovedregelen fritas fra beskatning av gevinst og utbytte på aksjer, samtidig som det ikke innrømmes fradragsrett for tilsvarende tap. For øvrig vil selskaper være løpende skattepliktig for sine inntekter som i dag.

Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganisering, og kan dessuten svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse.»#Ot.prp. nr.1 (2004-2005) side 52. (Våre understrekinger).

Flere steder i forarbeidene fremheves ønsket om en rettsteknisk enkel regel som vil være fordelaktig for både ligningsmyndighetene og skattyter, regelen ble således utformet sjablongmessig. Slike regler åpner for tilpasning, og Finansdepartementet vurderte derfor hvorvidt det skulle innføres tiltak mot skattemotiverte valg av transaksjonsform, da reglene om andre kapitalinntekter, bl.a. gevinster på tomt og bygg, ikke ble endret ved reformen:

«Etter fritaksmetoden skal salg av aksjer mv. som hovedregel ikke utløse gevinst- eller tapsoppgjør, mens salg av andre eiendeler fortsatt vil være skatteutløsende etter de alminnelige regler. Skattyterne kan dermed ha mulighet til å tilpasse overdragelsesformen, slik at innmatsoverdragelse velges når de skattemessige verdiene av formuesobjektene er høyere enn salgssummen (medfører fradragsberettiget tap), mens aksjehandel anvendes dersom salgssummen overstiger de skattemessige verdiene av formuesobjektene (gir skattefri gevinst).

I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er «mest riktig» for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker.

Departementet signaliserte i skattemeldingen at en vil vurdere nærmere om det er grunnlag for å innføre særskilte regler for å motvirke skattemotivert valg av transaksjonsform når fritaksmetoden innføres#Ibid side 75. (Våre understrekinger.)

Lovgiver så at problemet særlig gjør seg gjeldende ved verdifulle formuesgoder, og nevner spesielt fast eiendom.

«Skattyternes fordeler av tilpasning er størst for verdifulle formuesgoder som ikke kan avskrives fordi de ikke verdiforringes, herunder fast eiendom

Videre ble det vurdert konkret hvorvidt det burde innføres en «[s]ærregel om beskatning ved realisasjon av aksjer i selskap som eier fast eiendom, bygg og anlegg mv.», samt hvorvidt det burde innføres begrensninger knyttet til tapsfradrag. Konklusjonen er at det ikke ble fremmet noen konkrete forslag, men at dette skulle vurderes fortløpende. Dette taler for at det fra lovgivers side er i orden å selge eiendom gjennom salg av aksjer, også i forbindelse med en fisjon.

«Departementet legger til grunn at man ideelt sett burde unngå å basere seg utelukkende på ulovfestet gjennomskjæring for å hindre tilpasninger som omhandlet her. Det vises til at det generelt er komplisert og ressurskrevende for likningsmyndighetene å påvise at den valgte transaksjonsformen i et gitt tilfelle er illojal og foretrukket ut fra hovedsakelig skattemessige hensyn»

«(…) [et]hovedproblem[] er den faktiske asymmetrien som oppstår ved at noen skattytere kan velge å realisere gevinster under fritaksmetoden og tap etter de alminnelige reglene for realisasjonsbeskatning. (…) Departementet fremmer ingen konkrete forslag nå, men vil vurdere behovet løpende, blant annet under hensyntaken til erfaringene med fritaksmetoden.» #Ibid side 79. (Vår understreking.)

Det faktum at det ikke er innført konkrete regler knyttet opp mot salg av fast eiendom gjennom aksjesalg, taler etter vårt syn for at den ulovfestede omgåelsesnormen ikke er anvendelig ved fisjoner med etterfølgende aksjesalg. Dette særlig med tanke på at fritaksmetoden nå er syv år gammel og det ennå ikke er vurdert å innføre konkrete regler som gir forutberegnelighet. Det foreligger ingen illojalitet når skattyter organiserer seg på en måte som lovgiver har tilrettelagt for.

KJEDEBESKATNING: Hovedbegrunnelsen for innføring av fritaksmetoden var å forebygge kjedebeskatning av inntekt for selskapsaksjonærer.

Praksis

Det har i løpet av høsten 2011 blitt avsagt tre dommer vedrørende ulovfestet gjennomskjæring ved utfisjonering og salg av aksjer i selskap som eier fast eiendom. I tillegg er det publisert et vedtak fra Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter#Monica Sivertsen har også omtalt en konkret sak om ulovfestet gjennomskjæring ved fisjon og etterfølgende salg av aksjer i artikkelen Skattebehandlingen 2010 og 2011 i Revisjon og Regnskap nr. 1 i 2012. Dette vedtaket er i tråd med konklusjonen til Skatteklagenemnda, men synes noe svakere begrunnet., samt at det foreligger en rekke BFU-er fra Skattedirektoratet. Den praksisen som nå foreligger, er ikke fult ut forenlig, slik at det etter vårt syn er nødvendig med en videre utvikling.

Protector Eiendom AS

I en dom fra Agder lagmannsrett, avsagt 2. desember 2011, fikk skattemyndighetene medhold i sitt syn (heretter Protector-dommen).#11-074804ASD-ALAG, dommen er anket til Høyesterett.

Protector Eiendom AS eide eiendommen Markens gt. 48. Denne eiendommen ble utfisjonert fra selskapet. Aksjene i det utfisjonerte selskapet ble deretter solgt. Fisjonsprosessen ble påbegynt før salget, da det ikke fantes en konkret kjøper, men selskapet ble lagt ut for salg før fisjonen var endelig gjennomført.

Lagmannsretten fant, som skatteklagenemnda og tingretten, at grunnvilkåret var oppfylt, da «det skattemessige fremstår som det åpenbare og hovedsakelige formål med transaksjonen». Dette fordi

«[k]ontinuiteten, tidsrekkefølgen og ikke minst den korte tidsavstanden mellom de ulike disposisjoner i transaksjonskjeden underbygger at det var skattemessige og ikke forretningsmessige formål som var bærende for de beslutninger og tiltak som ble satt i verk forut for og i forbindelse med salget av Markens gt. 48».

Også ved totalvurderingen er lagmannsretten enig med skatteklagenemnda og tingretten. Det synes ikke som om lagmannsretten har vurdert formålet bak reglene, men at en i stedet har inntatt deler av Skatteklagenemndas konklusjon: «Utfisjoneringen (…) som medførte at overdragelsen av eiendommen (…) kunne foregå uten skattepliktig gevinst, må anses å stride mot formålet med regelverket for skattefri omdanning samt fritaksmodellen som skal avverge dobbeltbeskatning i aksjonærmodellen».

Lagmannsretten kunne ikke se at transaksjonen «har hatt noe annet siktemål enn som et unødvendig mellomledd for å unngå gevinstbeskatning», og fant at fisjonen var en helt overflødig transaksjon utover skatteformålet. Lagmannsretten konkluderte med at transaksjonen var uten praktisk egenverdi og at «arrangementet må anses som uakseptabel og illojal omgåelse av skattereglene».

Lagmannsrettens vurdering av totalvurderingen er etter vår vurdering mangelfull, da retten ikke i nevneverdig grad vurderte selve formålene bak reglene. Vi anser dette som en graverende brist ved dommen, og av den grunn mener vi at saken bør slippe inn for Høyesterett.

Höegh Invest Eiendom AS

I Höegh Invest Eiendom AS-saken, dom avsagt 10. november 2011 i Oslo tingrett, konkluderte tingretten med at det ikke var grunnlag for skattemessig gjennomskjæring ved en utfisjonering og et etterfølgende aksjesalg.#11-030463TVI-OTIR/03, dommen er ikke anket.

Höegh Invest Eiendom AS eide 99 prosent av Holmenkollen Park Hotell ANS, som igjen eide hotellet med samme navn. ANSet ble i perioden august–november 2004, ved en fisjon/fusjon, overdratt skattefritt til Holmenkollen Invest Eiendom AS, et datterselskap av Höegh Invest Eiendom AS. I juni 2005 ble aksjene i Holmenkollen Invest Eiendom AS solgt. Eiendommen var blitt forsøkt solgt før transaksjonen, og salg ble diskutert kort tid etter transaksjonen, men endelig beslutning om salg skjedde først ved styremøte 19. mai 2005.

Etter rettens vurdering var transaksjonen skattemotivert. Retten konkluderte likevel med at grunnvilkåret for gjennomskjæring ikke var oppfylt. Det at «konserner med eierinteresser innenfor næringseiendommer organiserer seg slik at den enkelte eiendom eies av aksjeselskaper opprettet for å eie eiendommen (spesial purpose company) antar retten er vanlig».#Dommens side 11. Selv om transaksjonen var skattemotivert, kunne ikke utfisjoneringen ses i sammenheng med det etterfølgende aksjesalget. Det gikk syv måneder mellom omorganiseringen og tidspunktet for aksjesalget. Retten anså derfor ikke at salg var planlagt da omorganiseringen ble besluttet eller gjennomført. Etter rettens syn var salg en av flere muligheter ved utfisjoneringen, og da skattyter ikke «hadde kontroll over vilkårene i den nye leieavtalen og markedsutviklingen av hotelleiendommer, var det ikke høy grad av sannsynlighet for salg når omorganiseringen ble besluttet eller gjennomført»#Dommens side 12. .

Vi er enige i domsresultatet, men syns at noen av momentene retten vektlegger, er egnet til å forvirre. Slik vi tolker dommen, baserer rettens konklusjon seg i stor grad på tidsmomentet, at skattyter på fisjonstidspunktet ikke hadde en konkret kjøper på hånden og ikke hadde kontroll over markedsrisikoen. At det er vanlig å opprette eiendomsselskaper med tanke på et potensielt skattefritt salg, hører, etter vår oppfatning, inn under totalvurderingen, ikke hvorvidt grunnvilkåret er oppfylt.

ConocoPhillips Skandinavia AS

I dom avsagt 5. oktober 2011 konkluderte Stavanger tingrett med at det ikke var grunnlag for skattemessig gjennomskjæring (heretter ConocoPhillips Skandinavia-dommen).#10-150009TVI-STAV – dommen er anket.

Konsernet hadde forsøkt å selge et forretningsbygg siden 2003, og i oktober 2004 kom et tilbud om kjøp av bygget – med eller uten leiekontrakt. Først da kjøpekontrakt var inngått, valgte selskapet å gjennomføre en fisjon slik at bygget kunne selges ved et aksjesalg. Konsernet valgte i denne saken å fisjonere ut virksomheten, og lot eiendommen bli i det opprinnelige selskapet.

I vedtaket som var gjenstand for prøving, hadde Klagenemnda for oljeskatt delt seg i et flertall og et mindretall. Tingretten var enig med mindretallet, og fant at transaksjonen var skattemotivert, men at den ikke kunne anses å stride mot formålene bak fritaksmetoden. Dette gjaldt særlig hvorvidt det skulle knyttes relevans til tidspunktet fisjonen fant sted.

Tingretten foretok ikke noen egen drøftelse, men inntok mindretallets vurdering som sin egen.

«Etter innføringen av fritaksmetoden fra 2004, struktureres eierskap til næringseiendommer, driftsmidler og andre eiendeler i økende omfang som aksjeselskap. En slik bruk av aksjeselskapsformen var også før fritaksmetoden ofte ansett hensiktsmessig for å unngå dokumentavgift ved omsetning av næringseiendommer. Men fritaksmetoden har gitt et ytterligere og vesentlig insentiv for en slik strukturering. Det vil normal ikke anses som illojalt mot skattereglene at en slik struktur etableres ved erverv av næringseiendom eller på et senere tidspunkt ved bruk av fisjonsreglene, selv om det er de skatte- og avgiftsmessige sidene som er styrende. Dette var man oppmerksom på ved innføringen av fritaksmetoden, jf. sitatene foran fra Ot.prp. 1 2004-2005. Det ble likevel ikke gitt noen nærmere vurdering eller anvisning på hvilke tilpasninger eller omstendigheter ved slik strukturering som kan tilsi at det bør foretas gjennomskjæring av fisjonen og/eller bruk av fritaksmetoden etter den ulovfestede gjennomskjæringsnormen.»

«Det må antas at fisjonen kunne ha vært gjennomført på et tidligere tidspunkt som en forberedelse til et planlagt salg, uten at det nødvendigvis hadde vært problematisk i forhold til de skattereglene det her er snakk om. En anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen i forhold til fisjon og aksjesalg fordi fisjonen foretas på dette tidspunkt i salgsprosessen fremstår som vilkårlig og for svakt forankret i forhold til lovforarbeidene til fritaksmetoden.» (Våre understrekinger.)

Etter tingrettens syn vil det således ikke være illojalt eller i strid med formålet bak fisjonsreglene i sammenheng med fritaksmetoden å gjennomføre en fisjon i tilknytning til et aksjesalg. Forfatterne deler langt på vei det samme synet som tingretten.

I denne saken valgte selskapet å skille ut den øvrige virksomheten ved fisjonen. Tingretten har ikke lagt vekt på dette, men en kan spørre seg om dette kan være av betydning ved totalvurderingen ved behandlingen i lagmannsretten. Etter vårt syn vil det ikke være i strid med fisjonsreglenes formål å selge aksjene i det opprinnelige selskapet.

Vedtak fra Skatteklagenemnda

Skatteklagenemnda for storbedrifter fant i vedtak SKN-2006-15 at det var grunnlag for gjennomskjæring.#SKN-2006-15, vedtak av 23. juni 2011. #Skattyter har tatt ut stevning i saken. Transaksjonen gjaldt utfisjonering av eiendommer fra et selskap og morselskapets senere salg av aksjene i det utfisjonerte selskapet. Eiendommene ble annonsert til salgs under kreditorperioden ved fisjonen. Budet på den konkrete eiendommen saken gjelder, ble akseptert 8. desember, mens fisjonen ble gjennomført den 19. desember. Kjøpsavtalen ble signert 22. desember.

Skatteklagenemnda fant at transaksjonen var hovedsakelig skattemotivert. Det ble lagt til grunn at utfisjoneringen av eiendommen ikke hadde noen annen oppgave enn å være et mellomledd for aksjeovergangen. Dette medførte at eiendommen kunne selges skattefritt gjennom aksjesalg, og grunnvilkåret var derfor ansett oppfylt. Skatteklagenemnda konkluderte også med at det var grunnlag for gjennomskjæring etter totalvurderingen.

Nemnda fant verken at likhetsprinsippet, det faktum at fritaksmetoden er skjematisk og sjablongmessig eller at fritaksmetoden helt klart åpner for at eiendeler kan selges gjennom salg av aksjer, kunne lede til et annet resultat. Dette på bakgrunn av at lovgiver i forarbeidene til fritaksmetoden har uttalt at gjennomskjæring kan være aktuelt. Skattyter ble heller ikke hørt med at skattyter må stå fritt til å velge fisjon i stedet for innmatsalg på bakgrunn av Rt. 2008 side 1749 (Reitan).

Nemnda vurderte hvorvidt skattebesparelsen var i strid med formålet bak reglene sammenholdt med at transaksjonsrekken ble brukt for å unngå gevinstbeskatning. På grunn av at «fisjonsreglene er ment å tilrettelegge for hensiktsmessige omorganiseringer uten umiddelbare skatteeffekter, og ikke for å være nødvendige mellomledd ved skattefritt salg av ellers skattepliktige eiendeler [og at] [f]ormålet bak fritaksmetodens regler er å forhindre kjedebeskatning av aksjeinntekter innenfor selskapssektoren»#Vedtakets side 18., fant nemnda at transaksjonen er illojal mot formålet bak reglene. Ovennevnte var fundert på to sitater fra forarbeidene til fritaksmetoden og fisjonsreglene.#Vedtaket referer til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.7.2 og Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) s. 22. Etter nemndas syn var det ikke«tvilsomt at lovgiver har ment at tilpasninger som utnytter disse reglene, kan medføre at en oppnådd skattefordel kan anses som en omgåelse som er i strid med formålet bak reglene.»#Vedtakets side 19.

Vi mener at nemnda bommer på flere viktige spørsmål, bl.a.:

  1. Likhetsprinsippet må vurderes slik som tingretten gjorde det i ConocoPhillips Skandinavia-dommen. Det er etter vårt syn ikke grunnlag for å forskjellsbehandle fisjoner som gjennomføres med tanke på forestående salg, og fisjoner som gjennomføres hvor salg «bare» er en fremtidig potensiell mulighet. Dette særlig da aksjesalg er markedsnormen for fast eiendom. Det synes unaturlig å akseptere «omgåelsen» av den samme skatteplikten i kun ett av to prinsipielt like tilfeller.

  2. Vi mener at det må være opp til partene å vurdere hensiktsmessigheten av hvorvidt det skal gjennomføres et innmat- eller aksjesalg (etterfulgt av fisjon). Begge transaksjonene har klare skattemessige konsekvenser ved at aksjesalget medfører skattemessig kontinuitet på eiendommen, og et salg av eiendommen vil gi høyere skattemessig inngangsverdi. Det er også flere ikke-skattemessige forskjeller mellom salg av aksjer og innmat, herunder pris, ansvarsbegrensinger og at salget skjer fra to forskjellige subjekter. Valget av transaksjon har således flere reelle virkninger, og en slik tilpasning må, etter vår oppfating, kunne aksepteres.#Jf. Reitan-dommen.

  3. Etter vårt syn treffer nemnda heller ikke ved formålsvurderingen. Nemnda synes å fokusere på tidspunktet for transaksjon ved lojalitetsvurderingen, dette i motsetning til tingretten i ConocoPhillips Skandinavia-saken. Fisjonen må være det elementet i transaksjonen som trekker inn tidselementet, antagelig basert på en kontinuitetstankegang. Vi kan ikke se at dette tidselementet hører hjemme ved vurderingen, da det er kontinuitet ved transaksjonen, bortsett fra eierkontinuiteten for ett av selskapene etter et eventuelt salg.

  4. Det er slik at «single-purpose»-selskaper er anvendt, og er blitt akseptert, før og etter innføringen av fritaksmetoden; etter innføringen av fritaksmetoden, hovedsakelig for å unngå umiddelbar gevinstbeskatning. Lovgiver vurderte skattemotivert valg av transaksjonsform når fritaksmetoden ble innført, uten å innføre nærmere bestemte regler. Et slikt tidsmoment kan vanskelig utledes av forarbeidene til fritaksmetoden og vi savner grunnlaget for å bruke tidsmomentet for å underbygge at disposisjonen er illojal.

  5. Vi er uenig med nemndas fortolkning av lovgivers omgåelsesvurdering i forarbeidene til fritaksmetoden: «Lovgivers vurdering (…) taler etter nemndas syn med styrke for at det ved tilpasninger til fritaksmetoden kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.»#Vedtakets side 5.

  6. For det første har ikke lovgiver fulgt opp vurderingene i forarbeidene, og dette taler nettopp i seg selv for at lovgiver ikke har ansett slike transaksjoner som et (stort nok) problem. Dette underbygges av at det er fullt ut akseptert at eiendeler selges skattefritt gjennom bruk av «single-purpose»-selskaper. Dessuten må det være en lovgiveroppgave å endre gjeldende regler. Vi mener eksempelvis at innføringen av den nye regelen om avskjæring av tap på fordring i konsern taler for at det er en lovgiveroppgave å balansere skattesystemet med hensyn til en så sjablongmessig regel som fritaksmetoden. Her fant lovgiver det nødvendig å motvirke fordelen ved å finansiere investeringer i datterselskaper med lån fremfor egenkapital, da gevinst på aksjer og utbytter er skattefrie mens tap på fordring kunne fradragsføres. Problemstillingen ved bruk av «single-purpose»-selskaper er tilsvarende, da urealisert tap kan utnyttes ved at eiendelen kan selges med skattemessig tap som innmat, samtidig som gevinst kan realiseres skattefritt gjennom (fisjon med skattemessig kontinuitet og) salg av aksjer.

Bindende forhåndsuttalelser om fisjon med etterfølgende aksjesalg

Det har blitt avsagt en rekke bindende forhåndsuttalelser (BFU-er) om fisjon og etterfølgende aksjesalg, disse har blitt oppsummert av Skattedirektoratet i artikkelen Illojal utnyttelse av fritaksmetoden #Publisert i Utv. 2008 s. 1873..

Skattedirektoratet anser at det har vært grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring der skattyter på forhånd hadde planlagt å selge innmaten, men i stedet fisjonerte ut innmaten og solgte aksjene i det utfisjonerte/overtakende selskapet, se BFU 05/05#Denne BFU-en er kritisert av Bjørn S. Slåtta i «Fisjon med påfølgende skattefritt salg av aksjer – spørsmål om skattemessig gjennomskjæring». og 24/08. I BFU 05/05 var eiendommen lagt ut for salg før fisjonen, og det var uttalt at salget kunne skje gjennom salg av aksjer etter fisjon. I BFU 24/08 hadde selger en kjøper på hånden når fisjonen ble gjennomført. Den hovedsakelige motivasjonen for disposisjonene var i begge tilfellene skattebesparelse.

I tilfeller der salget av aksjene har skjedd uavhengig av en forutgående omorganisering, har direktoratet funnet at det normalt ikke er grunnlag for gjennomskjæring, se BFU 53/07 og 36/06. I BFU 53/07 hadde et selskap skilt ut alle eiendommene sine gjennom en fisjon. På et senere tidspunkt valgte morselskapet å selge to av selskapene. I BFU 36/06 var det etterfølgende salget ikke planlagt eller påbegynt ved fisjonen.

Videre har Skattedirektoratet lagt til grunn at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring i saker hvor det bakenforliggende eierforholdet ikke endres.#BFU 22/08, 6/08, 44/07, 23/07, 74/05. Det samme gjelder når fisjoner gjennomføres for senere å hente inn kapital og/eller kunnskap til den utfisjonerte virksomheten eller at skattyter ikke selger alle sine aksjer men planlegger å delta i den videre utviklingen av virksomheten.#BFU 29/07, 28/07, 19/06 og 67/05. I BFU 27/10 aksepteres en fisjon og et etterfølgende aksjesalg bl.a. på grunnlag av arbeidsrettslige forhold.

Fisjoner i tilknytning til emisjoner

En rettsavgjørelse som ligger tett opp mot fisjon med et etterfølgende salg, er inntatt i Utv. 2008 s. 1594 (Friis & Friis). Lagmannsretten fant at en rettet emisjon mot det selskapet som ønsket å kjøpe eiendommen og en påfølgende skjevdelingsfisjon, skattemessig kunne gjennomskjæres. Dette på bakgrunn av at transaksjonen var hovedsakelig skattemessig motivert og i strid med formålet bak fisjonsreglene.

Saken er etter vår vurdering mindre relevant, da fritaksmetoden ikke var innført (saken gjaldt inntektsåret 2002). Skattyters bruk av emisjonen i denne saken medførte at det verken ble gevinst ved salg av selve eiendommen eller ved et eventuelt salg av aksjene.#Emisjoner i tilknytning til fisjoner er også vurdert i BFU 06/03 og BFU 29/11, her var det ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Oppsummering

Ovennevnte gjennomgang av foreliggende praksis viser at både lignings- og domspraksis spriker. Alt er tilsynelatende ok dersom det går en viss tid mellom fisjonen og etterfølgende aksjesalg, og der hvor etterfølgende aksjesalg kun er en potensiell fremtidig mulighet. Dersom selger har en kjøper «på hånden» eller har planlagt å selge allerede ved utfisjoneringen, kan det forventes et brev fra nærmeste skattekontor.

Det er likevel håp, da Protector-dommen er anket og Stavanger tingrett ikke har sett seg enig med skattemyndighetene i ConocoPhillips Skandinavia-dommen (denne er også anket).

Formålet bak reglene

Vi er av den oppfatning at den ligningspraksisen som foreligger og Protector-dommen (slik den nå står), ikke er velbegrunnet og er feil. Dette knytter seg særlig til totalvurderingen, altså hvorvidt en fisjon i tilknytning med et aksjesalg er i strid med formålet bak fisjonsreglene og fritaksmetoden.

Bruk av formålet bak fisjonsreglene

Som et utgangspunkt er vi kritiske til at formålet bak fisjonsreglene blandes inn i vurderingen, da det er forskjellen mellom å selge innmat og å selge aksjer som gir skattefordelen. Hvorvidt det gjennomføres en fisjon i forkant, bør etter vårt syn ikke være relevant for vurderingen av skattetilpasningen, da den hovedsakelig knytter seg til fritaksmetoden. Hvorvidt fisjonen gjennomføres med tanke på et mulig salg eller et konkret salg, synes etter vår mening ikke å stride mot fisjonsreglene, da reglene hovedsakelig bygger på en kontinuitetstankegang. Denne kontinuiteten er også i behold før og etter salget av aksjene, dog ikke eierkontinuitet, hvilket vil være tilfelle ved ethvert salg. En kan for eksempel tenke seg at en fisjonerer ut den andre virksomheten istedenfor eiendommen. Da vil antagelig ikke fisjonen være i noen strid med formålene bak fisjonsreglene.#Dette var tilfelle i ConocoPhillips Skandinavia-dommen. Det er også etter vårt syn en slik tankegang som det legges opp til i fritaksmetodens forarbeider, hvor det er forskjellen mellom å selge innmat og det å selge aksjer som drøftes.

Den måten skattemessig gjennomskjæring ved salg av eiendom har utviklet seg i praksis synes nesten å være en avstraffelse av de skattyterne som har vært «dumme» nok til å ikke organisere seg på den mest skatteeffektive måten før de har funnet ut at de ønsker å selge.

En kan også trekke en parallell til formålet bak konsernbidragsreglene. Reglene taler for skattemessig nøytralitet i konsern uten forskjellsbehandling av hvorvidt en er organisert gjennom ett eller flere selskaper.

Et videre problem ved at man gjennomskjærer fisjonen er, etter vårt syn, at skatten innkreves feil sted. Eiendommen er privatrettslig blitt utfisjonert og aksjene solgt. I og med at skattefordelen oppstår gjennom fritaksmetoden, er det etter vårt skjønn naturlig at skatteplikten ligger hos selgeren av aksjene, ikke i det selskapet som eiendommen ble utfisjonert fra. Gjennomskjæringen minner således om en gjennomskjæring av selskapsformen, da selskapene etter fisjonen er to selvstendige juridiske enheter.#Se Fredrik Zimmer (Red.), Bedrift, selskap og skatt, side 55 om gjennomskjæring av selskapsform ved skatterettslig gjennomskjæring. Hvis skatteplikten ligger hos selskapet eiendommen ble utfisjonert fra og provenyet ligger et annet sted, må en legge til grunn en ulovlig utbytteutdeling. Dette blir også unaturlig da provenyet for eksempel kan ende opp hos et søsterselskap. Et annet problem med denne tilnærmingen er at selskapet eiendommen er blitt utfisjonert fra kan ha blitt solgt før gjennomskjæringen gjennomføres. Etter vår vurdering ville en gjennomskjæring basert på fritaksmetoden gi et mer fornuftig resultat, gevinstbeskatning ved aksjesalg.

Aksjesalg vs. salg av eiendommen – bruk av fritaksmetoden

Høyesterettspraksis har i flere dommer akseptert konkret tilpasning til skatteregler som har klare avgrensninger.#For eksempel Reitan og Rt. 2008 s. 1537 (Norske Conoco Philips AS). Det skal mye til før skattetilpasning knyttet til bevisst innførte regler gjennomskjæres skattemessig på ulovfestet grunnlag. Et banalt eksempel er ettårskravet for skattefritt salg av egen bolig. Dette underbygges av at gjennomskjæring langt på vei er en stoppregel, som skal hindre at skattyter får ut midler uten beskatning, eller skaper et tap uten å ha kvittet seg med en eiendel. Dette gjør seg ikke gjeldende når lovgiver har valgt et sjablongmessig system som fritaksmetoden. Selv om konsekvensen av transaksjonen er at selger sparer skatt, følger det av sikker rett at en skattyter ikke kan pålegges å velge den transaksjonen som medfører høyest mulig skatt.#Reitan, premiss 62. Vi mener derfor at det må være en lovgiveroppgave å avhjelpe «problemet».

En konsekvens av bruken av eiendomsselskaper er at skattemessig inngangsverdi på bygg og tomt ikke justeres ved salg, dette vil igjen gi lavere avskrivninger på bygget for kjøper. Det foreligger således kontinuitet på eiendelssiden. Det at eiendommen selges gjennom salg av aksjer, har således konkrete skattemessige konsekvenser. Et viktig poeng er også at aksjesalget har reelle økonomiske virkninger og andre ikke-skattemessige konsekvenser for partene. Dette taler etter vårt skjønn for at transaksjonen ikke bør kunne gjennomskjæres.#Valget av transaksjon har således reelle virkninger og en slik tilpasning må kunne aksepteres jf. Reitan.

Dette underbygges også av at gjennomskjæringen endrer forutsetningene for salgskontrakten og rokker ved privatrettslige disposisjoner. Dette er ikke drøftet i de sakene som har vært oppe for domstolen, og er naturlig nok ikke en del av BFU-ene. Prisen partene har avtalt, vil være knyttet opp mot hvordan transaksjonen gjennomføres, da eiendelene i selskapet overføres til kontinuitet ved aksjesalg. En gjennomskjæring kan få meget uheldige utslag for selger, mens kjøper i teorien kan ha gjennomført et lukrativt kjøp. Det er etter vår vurdering svært uheldig at gjennomskjæring endrer på de forutsetningene to private parter har avtalt. Dette taler med tyngde mot skattemessig gjennomskjæring.

Når det gjelder fritaksmetodens formål, er hensynet til å unngå kjedebeskatning og kapitalmobilitet viktig. Det var ikke meningen å endre reglene for gevinstbeskatning ved salg av eiendeler.#Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) se pkt. 6.5.6. Det ble ikke drøftet noe tidsmoment knyttet til dette, og det ble ikke innført konkrete regler, selv om dette ble vurdert. Det illojale knyttet til fritaksmetoden ved å selge eiendom ved salg av aksjer må da, etter vårt skjønn, gjelde generelt, altså det å bruke «single-purpose»-selskaper. Ut fra likhetsprinsippet kan ikke gjennomskjæring brukes når det nå er slik at «single-purpose»-selskaper er akseptert, og i stor utstrekning er bransjenormen.#Dette følger av ConocoPhillips Skandinavia -dommen avsagt i Stavanger tingrett. Videre medfører den gjennomskjæringspraksisen som nå foreligger, en betydelig kapitalinnlåsing, da skattyter kan bli tvunget til å vente med å selge på grunn av gjennomskjæringsrisikoen knyttet til tidselementet. Dette er ikke i tråd med formålet bak fritaksmetoden.

En gjennomskjæring av aksjesalget vil innebære et betydelig usikkerhetsmoment for skattytere med å forutse de skattemessige virkninger av sine privatrettslige disposisjoner, og vil medføre forstyrrelser i sammensatt regelverk hvor transaksjoner ofte har klare virkninger. Forutberegnelighet er et viktig hensyn på skatterettens område, og det er i stor grad ivaretatt ved en detaljert lovgivning som legalitetsprinsippet gjør nødvendig.#Se også Rt. 1997 s. 1580 (Zenith). Dersom lovgiver hadde ment at utfisjonering av fast eiendom etterfulgt av et aksjesalg var i strid med skattereglenes formål, kunne loven vært endret. Dette hadde også bidratt til enklere ligningskontroll, og kunne spart samfunnet for prosesskostnader.

Konklusjon

Etter vårt syn bør det ikke anses som illojalt mot formålet bak fisjonsreglene eller fritaksmetoden at skattyter etablerer en selskapsstruktur som muliggjør et skattefritt salg av fast eiendom gjennom aksjesalg, uansett når dette gjennomføres.

Lovgivers vurderinger i forarbeidene taler for at ulovfestet gjennomskjæring ikke bør benyttes ved ovennevnte disposisjoner. Det at lovgiver konkret har vurdert problemstillingen og konkludert med at det ikke er ønskelig med konkrete regler, taler for at salg av eiendom gjennom aksjesalg fullt ut er akseptert, dette også ved utfisjonering. Lovgiver har til og med gitt forskrift som gir unntak fra finansieringsforbudet i aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-10, ved bruk av eiendomsselskaper.#F30.11.2007 nr. 1336.

Skattemessige konsekvenser av selve gjennomskjæringen

Konsekvensen av skattemessig gjennomskjæring er at et salg av aksjer skattemessig blir vurdert som et salg av fast eiendom. Dette vil i de fleste tilfellene kunne innebære en ikke ubetydelig skattekostnad.

Som en konsekvens av at transaksjonen vurderes som salg av fast eiendom, er vi av den oppfatning at kjøper må kunne kreve økt skattemessig inngangsverdi på eiendelen, og således høyere avskrivningsgrunnlag. Dette selv om konsekvensen av gjennomskjæringen er utilsiktet og/eller uforventet. Dette er en naturlig symmetrieffekt av gjennomskjæringen.

Etter vårt syn bør gjennomskjæringsinstituttet gjelde for begge parter i transaksjonen, da det ellers kan oppstå en økonomisk dobbeltbeskatning. I Telenor-dommen talte økonomiske resonnementer for at ulovfestet gjennomskjæring ikke ble ansett anvendelig ved disposisjonen, da det ellers ville innebære at Telenor måtte ha betalt skatt av en nettoinntekt som ville ha vært ca. 8,6 milliarder høyere enn det som reelt var oppnådd i selskapet.#Rt. 2006 s. 1232 (premiss 60). Hensynet til å unngå dobbeltbeskatning er et viktig utgangspunkt i skatteretten, og bør etter vårt skjønn tale for at kjøper bør kunne oppskrive eiendommens skattemessige kostpris som en konsekvens av gjennomskjæringen.#Se også Bettina Banoun «Omgåelse av skattereglene en studie av høyesterettspraksis» (2003) side 341

I Hydro-dommen#Rt. 2002 s. 456. anførte Riksskattenemnda at et beløp tilsvarende inntektsøkningen (det tapet som ikke ble tillatt fradragsført) skulle kunne tillegges Norsk Hydro ASAs skattemessige inngangsverdi på selskapets aksjer i Norsk Hydro Danmark AS.

Hensynet til konsekvens og sammenheng i regelverket bør tillegges atskillig vekt i skatteretten.#Frederik Zimmer, lærebok i Skatterett 6. utgave (2009) s. 58. At kjøper bør kunne oppskrive eiendommens skattemessige kostpris på grunn av gjennomskjæringen av disposisjonen, vil etter vårt syn bidra til å opprettholde logikk og symmetri i skattesystemet. Videre vil det kunne øke forutberegneligheten for de skattemessige virkninger av gjennomførte privatrettslige disposisjoner.