logo

Fordeling av aksjekapital ved fisjon

I artikkelen gis det en oversikt# I undertegnes bok «Skatt ved fusjon og fisjon» Gyldendal akademisk (2006) analyseres reglene om fordeling av egenkapitalposter grundigere. over reglene for fordeling av egenkapital ved fisjon. Det fokuseres særlig på reglene om fordeling av aksjekapital.

Bakgrunnen for kravet om verdikontinuitet

Tema i det følgende er reglene om fordeling av aksjekapital ved fisjon. Problemstillingen reguleres primært av sktl. § 11-8, 1. ledd hvor det fremgår at: Nominell og innbetalt aksjekapital skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles imellom selskapene.

Bak hver aksje står en forholdsmessig del av nettoformuen i selskapet. Når aksjonærenes eierinteresser/aksjekapitalen fordeles i samme forhold som nettoverdiene i det overdragende selskapet, sikres det at en ikke forskyver verdier mellom aksjonærene. Når aksjekapitalen fordeles i samme forhold som nettoverdiene, er verdien på den enkelte aksjonærs aksjer som hovedregel lik før og etter fisjonen. Man har verdikontinuitet. Kravet om verdikontinuitet bidrar altså til å sikre at fisjoner ikke benyttes til å gjennomføre skattefri overdragelse av verdier mellom to aksjonærer.# I Ot. prp. 71, s. 72 fremheves det at kravet om verdikontinuitet i sktl § 11-8, 1. ledd er nødvendig for å hindre uønskede skattetilpasninger. Slike krav om at det ikke skal overføres verdier mellom aksjonærene, er vanlig internasjonalt. En har for eksempel tilsvarende eller lignende krav i: sveitsisk, fransk, engelsk, svensk og dansk rett. I saken fra Rt. 2005.86 «Fjell» ble kravet om verdikontinuitet beskrevet som:

«Det gjelder med andre ord et krav til eierkontinuitet, ved at det skal være kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, slik at de samme verdiene eies av de samme aksjonærene som tidligere. Det forutsettes at det ikke skjer noen verdioverføring mellom aksjonærene.»

Kravet om verdikontinuitet for aksjonærene er en nødvendig konsekvens av vilkåret om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå i sktl. § 11-7, 2. ledd. Når vilkår om skattemessig kontinuitet kombineres med et krav om at verdien på aksjonærenes eierinteresser ikke endres, vil fisjonen som hovedregel ikke få betydning for omfanget av aksjonærens fremtidige skatteplikt. Reglene virker altså nøytralt. Muligheten til å foreta skattefrie overføringer kunne en typisk ha misbrukt ved generasjonsskifte og i konsernforhold før fritaksmetoden trådte i kraft. Saken fra Utv. 1999 s. 1892 illustrer godt at vilkåret om verdikontinuitet i sktl. § 11-8, 1. ledd kan hindre skattefrie overdragelser. Som ledd i et generasjonsskifte ble et foretak med en bokført netto verdi på 157 mill. fisjonert. Det overtakende selskapet mottok virkelige verdier for 48 mill., og aksjekapitalen i det overdragende selskapet ble nedsatt med 48 prosent. Aksjonærene argumenterte med at virkelig verdi på det fisjonerende selskapet bare var 100 mill. Ligningsmyndighetene kom til at dette ikke var riktig, og at omsetningsverdien på det fisjonerende selskapet måtte være høyere. Ligningsmyndighetene konkluderte derfor med at fisjonen ikke kunne gjennomføres skattefritt. Saken viser at man i realiteten kunne overdra deler av aksjene skattefritt dersom fisjoner gjennomføres uten verdikontinuitet på aksjonærnivå.

Vilkåret om verdikontinuitet skal også hindre at verdien på aksjer som eies av samme aksjonær forskyves.

Eksempel 1

Dette illustreres med et eksempel: Eneaksjonær a har to aksjer i selskap A. Selskap A har en verdi på 300. Hver av de to aksjene i selskapet har dermed en verdi på 150. Aksjene har begge en inngangsverdi på 100, og det er da knyttet en latent skattepliktig gevinst på 50 til hver av aksjene. Aksjonær a ønsker å selge en tredjedel av de underliggende verdier i selskap A. Det gjennomføres en fisjon hvor den ene aksjen i selskap A innløses. Det overdras verdier for 100 til det overtakende selskapet. Dette medfører at aksjen i det nystiftede selskapet får en inngangs- og markedsverdi på 100. Denne kunne aksjonær a ha solgt skattefritt. Fisjonen er imidlertid gjennomført uten verdikontinuitet og kan neppe gjennomføres skattefritt.

Hva menes med nominell og innbetalt aksjekapital?

Aksjekapitalen skal altså fordeles i samme forhold som nettoverdiene. Aksjekapitalen omfatter både aksjekapital innbetalt ved stiftelsen og ved kapitalforhøyelser.

Innbetaling av aksjekapital kan være kombinert med innbetaling av overkurs. Overkurs er ikke en del av aksjekapitalen, den danner ikke grunnlaget for aksjenes pålydende og gir ikke grunnlag for rettigheter i selskapet på samme måte som aksjekapitalen. At overkurs holdes utenfor fordelingen av aksjekapitalen, fremgår forutsetningsvis også av lovteksten. Lovgiver synes å presisere når aksjekapital også omfatter overkurs# Se for eksempel sktl. § 10-11, 2. ledd om utbytte.. I sktl. § 11-8, 1. ledd nevnes derimot bare aksjekapital, lovgiver forholder seg taus om overkurs. Heller ikke aksjonærtilskudd, aksjonærbidrag, konvertible fordringer eller preferansekapital er en del av aksjekapitalen. Disse gir ikke utrykk for aksjonærens rettigheter i selskapet. Dette gjelder selv om det foreligger tilbakebetalingsplikt fra selskapet til aksjonæren.

Det fremgår av lovteksten at både nominell og innbetalt aksjekapital omfattes av aksjekapitalbegrepet. Begge har betydning for størrelsen på aksjonærenes rettigheter i selskapene. Med nominell aksjekapital siktes det til formell aksjekapital, dvs. aksjenes pålydende aksjekapital. Nominell aksjekapital trenger ikke å være innbetalt. Ved fondsemisjoner foreligger det ingen innbetaling av aksjekapital. Formålet med bestemmelsen om fordeling av aksjekapital er å hindre forskyvning av verdier mellom aksjonærene. Dersom man ikke også tar hensyn til fondsemittert aksjekapital, vil verdier forskyves mellom aksjonærene. Dette illustreres ved et eksempel:

Eksempel 2

Et selskap har to aksjonærer, aksjonær a og b. Aksjonær a har en aksje med pålydende 100 hvor 50 er et resultat av fondemisjon og 50 er innbetalt aksjekapital. Aksjonær B har en aksje med pålydende på 100 som utelukkende er et resultat av innbetalinger. Selskapet har nettoverdier for 1000 og skal deles ved fisjon. Dersom fondsaksjer ikke skulle medregnes, ville aksjonær A få eierinteresser tilsvarende 1 /3, mens han før fisjonen hadde eierinteresser på . Aksjonær B vil ha eierinteresser på 2 /3 etter fisjonen mot før. At også fondsaksjer medregnes, er derfor nødvendig for å sikre at det ikke overføres verdier mellom aksjonærene.

Med innbetalt aksjekapital siktes det til at aksjekapitalen rent faktisk må være innbetalt fra aksjonærene. Bestemmelsen om innbetalt aksjekapital får selvstendig betydning hvor aksjekapitalen er innbetalt, men ikke nominell. Slike situasjoner kan oppstå dersom man har foretatt en innbetaling av aksjekapital uten at selskapet har utstedt nye aksjer. Typisk dersom det er foretatt innbetaling av aksjekapital, men denne ikke er registrert i Foretaksregisteret. Ikke enhver innbetaling gir aksjekapital. Selskapet må ha en rettslig plikt til å utstede nye aksjer eller å foreta en tilskriving på aksjer. Det er noe uklart om begrepet «innbetalt aksjekapital» har samme innhold ved fisjon og ved utbytte. Tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital regnes ikke som utbytte# Jf. sktl. § 10-11, 2. ledd.. Dersom aksjekapitalen nedsettes uten utbetaling, kan man senere utbetale et beløp tilsvarende nedsatt aksjekapital uten at denne rubriseres som utbytte. I forhold til skattereglene om utbytte regnes slike utbetalinger som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital# Jf. Rt 1949 s. 296.. Spørsmålet blir dermed om dommen fra Rt. 1949 s. 296 får betydning også ved tolkningen av sktl. § 11-8, 1. ledd og fastsettelsen av aksjekapitalens størrelse. Skal man med andre ord ved fisjon fordele aksjekapitalen før eller etter kapitalnedsettelsen hvor det ikke er foretatt utbetaling? Formålet bak bestemmelsen i sktl. § 11-8, 1. ledd er å sikre verdikontinuitet, fisjonen skal ikke medføre forskyvning av verdier mellom aksjonærene. I lys av dette må det være sikker rett at man tar hensyn til kapitalnedsettelsen, uavhengig av om det er foretatt tilbakebetalinger til aksjonærer.# En annen sak er at en eventuell plikt til på visse vilkår å tilbakebetale aksjekapital må overtas av det overtakende selskapet på lik linje med andre forpliktelser. Begrepet innbetalt aksjekapital har altså ulikt innhold i forhold til reglene om utbytte og i forhold til reglene om verdikontinuitet ved fisjon, begrepet er relativt.

Ettersom vilkåret om verdikontinuitet skal hindre verdiforskyvninger, må man se bort fra aksjekapital som er eid av det fisjonerende selskapet, dvs. egne aksjer. Ved egne aksjer må altså begrepet aksjekapital tolkes innskrenkende. Dette illustreres med et eksempel:

Eksempel 3

Et overdragende selskap har en verdi på 100. Selskapet eier selv en andel av aksjekapitalen på 10 %. Aksjonær a og b eier hver sin andel på 45 % av aksjekapitalen - aksjonærene har altså like store eierinteresser i selskapet. Selskapet skal fisjoneres slik at aksjonær a og b blir eneeiere i hvert sitt selskap. Selv om de egne aksjene beholdes i det overdragende selskapet, slik at bare 45 % av aksjekapitalen nedsettes, må det være sikker rett at nettoverdiene skal fordeles med 50 % på både det overtakende og det overdragende selskapet.

Ovenfor er det drøftet hva som omfattes av begrepet aksjekapital i sktl. § 11-8, 1. ledd. Det er uklart hvordan størrelsen på aksjekapitalen skal måles. Henvisningen til aksjekapital kan tas på ordet, men denne kan også tolkes slik at bestemmelsen sikter til verdien av aksjekapitalen. Spørsmålet er med andre ord om bestemmelsen sikter til pålydende eller virkelig verdi av aksjekapitalen. Problemstillingen settes bl.a. på spissen hvor det overdragende selskapet har flere aksjeklasser. Ulike aksjeklasser har presumptivt ulik verdi. Tas loven på ordet, skal aksjonærene i det overdragende selskap ha lik andel av aksjekapitalen i det overtakende selskapet, uavhengig av verdien på de innløste aksjene. Uttalelser i forarbeidene tyder på at det er verdien av - ikke selve aksjekapitalen - som skal fordeles i samme forhold som selskapets nettoverdier. I Ot. prp. 71, s. 35 annen spalte fremgår det: «Bak hver aksje står det en forholdsmessig del av nettoformuen i selskapet.» Vanligvis er det riktig at det bak hver aksje står en forholdsmessig andel av selskapets verdier, men det er ikke alltid slik, typisk ved A- og B-aksjer. Departementet ser ut til å overse dette, og det antas at dette er forklaringen på at ordlyden ikke presiserer at det er verdien av aksjekapitalen som skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene. Hensynet til å sikre verdikontinuitet taler for at bestemmelsen i sktl. § 11-8, 1. ledd forstås slik at verdien av aksjekapitalen fordeles i samme forhold som nettoverdiene. En utvidende tolking vil også støttes av praktiske hensyn. Aksjonærer vil normalt ikke samtykke til fisjonen dersom alle aksjeeierne, uavhengig av aksjeklasse, skal motta det samme fisjonsvederlaget. Det oppstår også risiko for at en fisjon ikke blir gjennomført, eller at delingen gjennomføres på andre måter enn ved fisjon dersom fordelingen av fisjonsvederlaget følger pålydende verdi av aksjekapitalen. Regelen vil virke vridende og stride mot nøytralitetsmålsetningen bak skattereglene om fisjon.

Fordeling etter aksjekapitalens verdi innebærer at summen av aksjekapital må kunne endres så lenge fordelingen av aksjekapital foretas slik at denne ikke medfører verdioverføringer mellom aksjonærene eller mellom aksjeklasser. Dersom fordelingen av nettoverdier skal være sammenfallende med fordelingen av verdien på aksjekapitalen, løses flere selskaps- og regnskapsrettslige problem. Dette illustreres med følgende eksempel:

Eksempel 4

Et selskap som skal deles ved fisjon, har en aksjekapital på 100 og en verdi på 1000. Selskapet eies av aksjonær a med 50 % og aksjonær b med 50 %. Det overdras verdier for 200 ved fisjonen - man overdrar altså 20 % av nettoverdiene i det overdragende selskapet. Aksjekapitalen i det overdragende selskapet nedsettes imidlertid bare med 10, dvs. med 10 %. Aksjekapitalen i det overtakende selskapet settes til 100 og fordeles med 50 % på aksjonær a og 50 % på aksjonær b. Det foreligger dermed ikke forskyvning av verdier mellom aksjonærene ved fisjonen. Det vil bli vanskelig eller umulig å gjennomføre fisjonsfusjoner dersom pålydende aksjekapital - ikke verdien av aksjekapitalen - skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene. Ved fisjonsfusjoner bestemmes aksjekapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet av forholdet mellom verdien på den substans som overdras ved fisjon og verdien på det overtakende selskap. Det er ingen direkte sammenheng mellom aksjekapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet og fordelingen av nettoverdier i det fisjonerende selskapet. Dette vises ved et eksempel:

Eksempel 5

Et selskap som eies av eneaksjonær a, har en verdi og aksjekapital på 100. Selskapet overdrar verdier for 50 ved en fisjonsfusjon, og det foretas en kapitalnedsettelse med 50. Det overtakende selskapet har en nettoverdi på 500 og en aksjekapital på 100. Fisjonsfusjonen medfører at aksjekapitalen i det overtakende selskap økes fra 100 til 110. På tross av at det er foretatt en kapitalnedsettelse med 50 i det overtakende selskapet, mottar aksjonær a bare aksjer for 10 i det overtakende selskapet (differansen mellom kapitalinnskuddets verdi på 50 og aksjekapitalforhøyelsen på 10 er 40, denne føres mot overkurs). I dette eksempelet er ikke aksjekapitalen fordelt i samme forhold som nettoverdiene. Verdien av aksjekapitalen/fisjonsvederlaget er imidlertid fordelt i samme forhold som nettoverdiene.

I fisjonsstandarden pkt. 54 forutsetter man at fisjoner kan gjennomføres uten nedsettelse av aksjekapitalen i det overdragende selskapet. Om dette har dannet grunnlag for praksis og dermed bør tillegges rettskildemessig vekt, er mer uklart.

Problemstillingen er lite drøftet i teorien. Gjems-Onstad «Norsk bedriftsskatterett» (2003) s. 1219 antar tilsynelatende at det er den nominelle aksjekapitalen, ikke verdien av aksjekapitalen som skal fordeles. Huneide m.fl. «Årsregnskapet i teori og praksis» (2006) s. 700 skriver.: «Det er blant annet uregulert om det må foretas en nedsettelse av aksjekapital ved fisjonen. Men hvis fisjonen skal være skattefri, må det antakelig skje en slik kapitalnedsettelse, fordi aksjekapitalen da skal fordeles mellom selskapene i forhold til de virkelige verdiene. Det er bare i unntakstilfeller at det ikke vil bli foretatt kapitalnedsettelse.»

Finansdepartementet antar i en uttalelse# Publisert i Utv. 1998 s. 1202. at det er verdien av andeler, ikke andelens nominelle størrelse som er avgjørende. I denne saken skulle et samvirkelag deles ved fisjon. Departementet konkluderte med at det ikke var i strid med bestemmelsen i sktl. § 11-8, 1. ledd at 7 % av medlemsmassen overtok 11 % av nettoverdiene i de fisjonerende selskapene. I samvirkeforetak er medlemsinteressen i det vesentlige knyttet til medlemmenes forbruks- eller yrkesmessige samhandel med laget og i mindre utstrekning til deres felles kapitalinteresse i laget. Selv om departementets løsning ikke er helt i samsvar med ordlyden i sktl. § 11-8, 1. ledd og medfører en innskrenkende tolkning av denne, er løsningen godt i samsvar med formålet bak bestemmelsen. Finansdepartementets tolkning medfører at det ikke vil foreligge forskyvninger av verdier mellom deltagere.

I en annen sak# Gjengitt i Utv. 2002 s. 611. antok ligningsmyndighetene at nominell nedsettelse av aksjekapital i det overdragende selskapet kunne være lavere enn aksjekapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet. Aksjekapitalen ble nedsatt med 200 000 i det overdragende selskapet, mens aksjekapitalen i to overtakende selskap ble satt til 2 millioner. Denne tolkningen synes å bygge på en forutsetning om at det er verdien, ikke nominell størrelse på aksjekapitalen som er avgjørende.

Disse rettskildene, hvor det særlig legges vekt på uttalelsen i forarbeidene og formålet bak bestemmelsen, må medføre at regelen i sktl. § 11-8, 1. ledd skal forstås slik at det er verdien av aksjekapitalen som skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene.

Tas bestemmelsen om verdikontinuitet i sktl. § 11-8, 1. ledd på ordet, har man et forbud mot skjevdeling av tilleggsvederlag. Med skjevdeling menes ikke forholdsmessig fordeling av aksjekapital eller tilleggsvederlag. Dersom tilleggsvederlaget ikke utbetales i samme forhold som aksjekapitalen, dvs. skjevdeles, kan heller ikke verdien av aksjekapitalen fordeles i samme forhold som nettoverdiene. Fordeles ikke verdien av aksjekapitalen i samme forhold som nettoverdiene, må den uforholdsmessige fordelingen utjevnes med tilleggsvederlag. Selv om det strengt tatt er i strid med ordlyden, må man altså ta hensyn til tilleggsvederlag ved fordelingen av aksjekapitalen. Dersom tileggsvederlaget utbetales ulikt til aksjonærene, må man beregne aksjonærenes andel av aksjekapital i overtakende selskap som om tilleggsvederlaget var aksjekapital. Fisjonen skal gjennomføres slik at aksjonærene mottar verdier som samsvarer med den andel av aksjekapitalen de hadde før fisjonen. Aksjekapitalbegrepet i sktl. § 11-8, 1. ledd må dermed tolkes slik at det også omfatter tilleggsvederlag. Sett at et selskap har to aksjonærer som eier 50 % hver av aksjene i et selskap med nettoverdier på 1000. Selskapet skal deles ved fisjon, og det skal stiftes to nye selskap. Det overdragende selskapet likvideres. Aksjonær A mottar 200 som tilleggsvederlag, og gjenværende nettoverdier i det overdragende selskapet blir 800. Dermed må aksjonær B tilordnes 62,5 % av aksjekapitalen i de overtakende selskapene. Aksjonær A tilordnes 37,5 % av aksjekapitalen i de overtakende selskapene. Begge aksjonærene mottar da verdier for 500 etter fisjonen.

Som overordet konklusjon må bestemmelsen i sktl. § 11-8, nr. 1 forstås slik at det er verdien av fisjonsvederlaget som skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene.

Selskapsaksjonærer som omfattes av fritaksmetoden, kan selge aksjer uten at det utløses skatteplikt. Bestemmelsen om fordeling av aksjekapital i sktl. § 11-8, nr. 1 kommer etter sin ordlyd til anvendelse uavhengig av om det er selskaps- eller personlige aksjonærer i det fisjonerende selskapet. Bestemmelsen skal hindre overføring av verdier mellom aksjonærer og dermed hindre omgåelse. Det kan foreligge omgåelse selv om de selskap som deltar i en fisjon, er selskapsaksjonærer, og selv om disse kan selge sine aksjer uten at det utløses skatteplikt. De selskapene som eier det fisjonerende selskap, kan være eid av personlige aksjonærer, og disse kan ved hjelp av fisjonen overdra verdier seg i mellom. Dette illustreres ved et eksempel:

Eksempel 6

Et overdragende selskap D eies med 50 % av selskapsaksjonær M1 og med 50 % av selskapsaksjonær M2. Selskap D har en verdi på 1000. M1 eies av en personlig aksjonær far; M2 eies av en personlig aksjonær sønn. Det skal foretas et generasjonsskifte, og man ønsker å overdra verdier fra aksjonær far til aksjonær sønn. Før fisjonen hadde både selskap M1 og selskap M2 sine aksjer i selskap D en verdi på 500 hver. Selskap D deles ved en skjevdelingsfisjon hvor selskap M1 beholder alle aksjene i det overdragende selskapet. Selskap M2 overtar alle aksjene i det overtakende selskapet. Det overtakende selskapet overtar verdier for 900, og det overdragende selskapet beholder verdier for 100. Fisjonen er da gjennomført uten at aksjekapital er fordelt i samme forhold som nettoverdiene. Man har ikke verdikontinuitet på aksjonærnivå. Som eksempelet viser, har man i realiteten overført verdier på 400 fra aksjonær far til aksjonær sønn.# Etter gjennomføringen av fisjonen kan aksjonær far selge sine aksjer i selskap M1 til aksjonær sønn. Etter overføringen av verdier fra aksjonær far til aksjonær sønn utløser typisk dette salget av aksjer et fradragsberettiget tap for aksjonær far. Dersom regelen om fordeling av aksjekapital får anvendelse også på fisjoner med selskapsaksjonærer, kan ikke slike fisjoner gjennomføres skattefritt. Ordlyden i sktl. § 11-8, 1. ledd og bestemmelsens formål må medføre at denne også får anvendelse for selskapsaksjonærer som deltar i en fisjon. Dette er også antatt i BFU 35/05. Dersom slike fisjoner gjennomføres i strid med sktl. § 11-1, 1. ledd, vil det neppe utløses skatteplikt på aksjonærnivå ettersom selskapsaksjonærers realisasjon av aksjer ikke utløser skatteplikt. På selskapsnivå foreligger det imidlertid realisasjon, og det kan utløses skatteplikt.

Nettoverdiene: hvilke verdier omfattes, verdsettelsestidspunkt og verdsettelsesnorm

Hvilke verdier omfattes?

Med begrepet nettoverdier i sktl. § 11-8, 1. ledd må det antas at man sikter til netto markedsverdi på den substans som overdras ved fisjon. Nettoverdiene i selskapet omfatter alle eiendeler og all gjeld. Markedsverdien på overdratt substans er sjelden sammenfallende med egenkapital etter balansen. Man må altså verdsette alle eiendeler som løsøre, fast eiendom, fordringer, driftstilbehør, immaterielle verdier, herunder goodwill og annet som har økonomisk verdi. Videre omfattes alle passivaposter som ordinær gjeld, potensielt ansvar, skatteforpliktelser osv.

Det kan innvendes at verdsetting kan gi uforholdsmessig store transaksjonskostnader. Her er det imidlertid et poeng at verdsettingen må bygge på et forsvarlig skjønn. Dersom for eksempel det fisjonerende selskapet er stort, og den substans som overdras har lav verdi, må man akseptere en relativt summarisk verdsettelse.

Lovteksten angir ikke om man med nettoverdi sikter til verdien på overdratt substans før eller etter gjennomføring av fisjonen. Verdiendringer som følge av omorganisering omtales gjerne som SVA - shareholders value added# Jf. for eksempel Rappaport og Shirower i Harvard Business Review 1999, 77 (6) s. 147 flg..Spørsmålet er dermed om SVA omfattes av begrepet nettoverdier i sktl. § 11-8, 1. ledd. Sett at et selskap har en nettoverdi på 1000. Selskapet fisjoneres; det stiftes to nye selskap, det ene har en verdi på 500, det andre har en verdi på 700. Den totale nettoverdi på begge selskap etter fisjonen er altså 1200. Spørsmålet er da om man skal legge til grunn en nettoverdi på 1000 eller 1200 som grunnlag for fordelingen av aksjekapitalen. En rekke ulike faktorer kan forårsake SVA. Selve omstruktureringen vil i seg selv normalt få betydning for selskapenes verdi. I en del tilfeller kan omstruktureringer medføre store verdiendinger, det er ikke uvanlig at selskapets verdi øker med 20-30 %# Jf. Rappaport op. cit.. Formålet med bestemmelsen er å sikre at det ikke overdras verdier mellom aksjonærene. Skal man unngå at det oppstår muligheter til å overdra verdier mellom aksjonærene, må SVA omfattes av nettoverdiene. Man kan tenke seg at et selskap har to aksjonærer. Aksjonærene har 50 % av aksjene hver. Det overdragende selskapet har en verdi på 800. Selskapet skal deles ved fisjon. Aksjonærene skiller lag - man skjevdeler. Etter fisjonen får det ene selskapet en verdi på 600 og det andre selskapet en verdi på 400. De nettoverdier man skal fordele aksjekapitalen på bakgrunn av, er 1000 (600+400) og ikke 800. I dette tilfellet kan det derfor etableres en fordring på 100 mellom selskapene, dermed får begge aksjonærene nettoverdier for 500. Hadde man fordelt på bakgrunn av verdiene før fisjonen, kunne den ene aksjonæren mottatt aksjer med en verdi på 400 og den andre aksjonæren kunne mottatt verdier for 600. Ved å bygge på verdiene forut for fisjonen ville man altså kunne foreta skattefrie overdragelser mellom aksjonærene. Man må også ta hensyn til transaksjonskostnader ved beregningen av nettoverdiene. Dersom disse ikke var omfattet av nettoverdiene, kunne man fått et element av skattefri overføring av verdier mellom aksjonærer.

Fremtidige rettigheter og forpliktelser må hensyntas i den grad markedet tar hensyn til slike. Grensen mellom eiendels- og gjeldsposter kan også være uklar. For selskapet kan det typisk være usikkert om en betinget avtale om bonusutbetalinger til en av aksjonærene skal ses på som betinget gjeld, som et aktivum, eller om man skal se bort fra slike avtaler (dersom betingelsen inntrer, har dette verdi for selskapet, men utbetalingen til aksjonæren som følge av at betingelsen inntrer, er en kostnad). Det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle hvordan slike avtaler skal verdsettes. Problemstillingen omtales i US GAAP EITF 95 - 8. Selv om den skatterettslige og den regnskapsrettslige løsningen på problemstillingen ikke uten videre er sammenfallende, bør en rekke av de moment som nevnes i US GAAP vektlegges også skattemessig.

Nettoverdiene: Verdsettelsestidspunkt

Bestemmelsen i sktl. § 11-8, nr. 1 angir ikke verdsettelsestidspunkt. Mulige verdsettelsestidspunkt er tidspunktet for vedtagelsen av fisjonsplanen, tidspunktet for utferdigelsen av fisjonsplanen, ved styrets konsekvensrapport, ved selve kapitalforhøyelsen/stiftelsen av nytt selskap eller ved registreringen i Foretaksregisteret. Verdsettelsen bestemmer fordelingen av aksjekapital. Man må ha fastsatt fordelingen av aksjekapital før selve kapitalforhøyelsen/stiftelsen av nytt selskap og før fisjonen registreres i Foretaksregisteret. Dermed er disse to alternativene upraktiske som verdsettelsestidspunkt.

Selskapsrettslig er det antatt at man skal foreta verdsettelsen av vederlagsaksjene ved styrets vedtagelse av fisjonsplanen# Jf. Giertsen «Fusjon og fisjon» (1999) s. 122 flg.. Praktiske hensyn taler for at man verdsetter nettoverdiene i det overdragende selskapet på samme tidspunkt som vederlagsaksjene. Hensynet til sammenheng i regelverket tilsier også at verdsettelsestidspunktet er sammenfallende for vederlagsaksjene og nettoverdiene i selskapet. Det antas derfor at verdsettingstidspunktet etter sktl. § 11-8, 1. ledd må være ved styrets vedtakelse av fisjonsplanen.

Selv om verdsettelsen viser seg å være uriktig, må vilkåret om verdikontinuitet i sktl. § 11-8, første ledd være oppfylt dersom vurderingen, basert på de opplysninger man hadde på vurderingstidspunktet, var forsvarlig. Saken som omtales av Sivertsen i Revisjon og regnskap nr. 4, 2001 s. 69, er illustrerende. I denne saken ble det gjennomført en fisjon, og i etterkant oppstod det en uforutsett korreksjonsinntekt.

Det kan være aktuelt med etterfølgende justeringer av bytteforholdet. Slike justeringer kan typisk utløses av at virksomheten eller verdien på foretaket utvikler seg i en bestemt retning. Skattemessig er ikke slike etterfølgende justeringer av bytteforholdet en del av fisjonen. Dermed kan ikke slike justeringer foretas skattefritt og må regnes som selvstendige realisasjoner, dette er også påpekt av Høyesterett i saken fra Rt. 2005 s. 86 «Fjell». Det uttales i sakens pkt. 29: «Eierkontinuiteten må følge umiddelbart av de selskapsrettslige fisjonsvedtakene. Det er ikke tilstrekkelig for skattefrihet at slik kontinuitet gjenopprettes i ettertid gjennom nye og selvstendige disposisjoner på aksjonærplan».

I enkelte tilfeller kan det være uklart om en verdioverføring er en del av fisjonen, eller om dette er en etterfølgende transaksjon. Dersom verdioverføringen er en del av fisjonen, kan dette medføre at hele fisjonen må skattlegges. Dersom verdioverføringen er en selvstendig etterfølgende transaksjon, kan ikke denne få betydning for om fisjonen kan gjennomføres skattefritt. Det er et spørsmål om hvilket faktum man skal bygge på, dvs. et bevisspørsmål som må vurderes konkret i hver enkelt sak.

I saken fra Utv. 2001 s. 465 «Vartdal Plastindustri» ble det gjennomført en likedelingsfisjon, hvor Vartdal Plastindustri ble fisjonert ut av det overdragende selskapet HAR. Fisjonen ble gjennomført med verdikontinuitet. Aksjekapitalen ble fordelt i samme forhold som nettoverdiene. I etterkant av fisjonen inngikk selskapene en avtale, hvor det overtakende selskapet, Vartdal Plastindustri, skulle betale et vederlag på 4 mill. for substans overtatt ved fisjonen. Avtalen hadde store likheter med en fisjonsfordring. Fordringen resulterte i at det overtakende selskapet, Vartdal Plastindustri, og aksjene i dette, fikk en verdireduksjon. Verdien av det overdragende selskapet og aksjene i dette ble tilsvarende økt. Aksjonærgruppe A eide aksjene i både det overtakende og det overdragende selskapet. Fisjonen kombinert med den etterfølgende avtalen resulterte dermed i at aksjonærene fikk aksjer i deler av virksomheten som hadde lavere omsetningsverdi og høyere inngangsverdi enn det disse aksjene hadde før fisjonen. Aksjonærgruppe A solgte deretter aksjene i det overtakende selskapet og krevde fradragsrett for tap. Lagmannsretten konkluderte med at den etterfølgende avtalen ikke var en del av fisjonen, og at denne derfor kunne gjennomføres uten skattlegging. Saken illustrer også godt at vilkåret verdikontinuitet ikke bare skal hindre verdiforskyvninger mellom aksjonærene, men også mellom aksjer eid av samme aksjonær. Det er mulig at man kan gjøre unntak fra dette og regne etterfølgende justeringer som en del av fisjonen dersom justeringen foretas for å rette opp en feil ved fisjonen, typisk uriktig verdsetting.

Dette kan etter min oppfatning bare være aktuelt ved tekniske feil. Vurderingsfeil knyttet til verdsettingen bør ikke kunne korrigeres skattenøytralt. Det at man rett og slett vurderte verdien av et selskap feil, typisk som følge av uforutsett markedsutvikling, bør ikke medføre at man skattefritt kan korrigere bytteforholdet. Det kan ikke ha betydning om fusjons- eller fisjonsavtalene inneholder justeringsklausuler. Endringer i kraft av slike klausuler er ikke en del av fusjonen, men etterfølgende transaksjoner som vil kunne utløse skatteplikt.

Nettoverdiene: Verdsettelsesnorm

Man kan tenke seg en verdsettelsesnorm basert på regnskapsmessige verdier, skattemessige verdier, markedsverdier, kostpris osv. Loven benytter betegnelsen nettoverdier# Jf. sktl. § 11-8, 1. ledd.. Tas loven strengt på ordet, kunne denne tyde på at det er selskapets aktiva fratrukket passiva, altså selskapets substansverdi (målt etter virkelig-, ikke regnskapsmessig verdi) som skal benyttes. Bestemmelsens formål, hensynet til å sikre at det overføres verdier mellom aksjonærene, taler likevel med stor tyngde for at man med nettoverdier sikter til selskapets markedsverdi. Forarbeidene fremhever at man må ta utgangspunkt i de reelle verdiene i selskapet# Jf. Ot. prp. 71, s. 35.. Dermed må det være sikker rett at man med begrepet nettoverdier sikter til omsetningsverdi, samtidig som man ønsker å fremheve at det ikke er de regnskapsmessige verdier man skal anvende. Slik også i BFU 35/05. I denne saken ønsket skattyter å fordele aksjekapitalen i samme forhold som de bokførte verdiene. Ligningsmyndighetene konkluderte med at dette ikke var i samsvar med regelen om verdimessig kontinuitet i sktl. § 11-8, nr. 1.

Spillerommet for forsvarlig skjønn må være betydelig ved verdsettelsen. Man må være varsom med å tilsidesette skattyters vurderinger. Beregninger av omsetningsverdien kan baseres på substansverdi, forutsetninger om fortsatt drift og/eller kombinasjoner av disse. Hensynet til å sikre verdikontinuitet taler for at man velger den verdsettelsesmetoden som best gir uttrykk for omsetningsverdien.

Det må tas hensyn til de skattemessige verdiene ved fastsettelsen av nettoverdiene. Verdsettelse av skatteposisjoner kan være praktisk vanskelig. Skatteposisjoners verdi kan også være uklar pga. usikkert periodiseringstidspunkt. Fordelingen av skattemessige verdier får betydning for størrelsen på nettoverdiene som fordeles. Fordelingen av nettoverdier får deretter betydning for fordelingen av aksjekapital. De skattemessige verdier skal som utgangspunkt følge de objektene som de knytter seg til, jf. 11-8, 3. ledd. Man må altså først fordele nettoverdiene, deretter fordele skatteposisjoner, så verdsette gjenstandene og deretter fordele aksjekapitalen.

Det kan reises spørsmål ved om man må fastslå verdien på selskapene og deretter beregne bytteforholdet. Alternativet er at man ikke verdsetter selskapene til en presist angitt markedsverdi, men heller direkte beregner bytteforholdet via fordelingsnøkler. Det er vanskelig å se at man har et påbud om beregning av bytteforhold via direkte verdsettelse av de fisjonerende selskapene. Ved å fastsette bytteforholdet foretar man ikke uten videre en indirekte verdsetting av de fusjonerende selskap, man vurderer bare forholdet mellom verdiene. Det skal visstnok i praksis i en del tilfeller være enklere å vurdere forholdet mellom verdiene enn å direkte fastsette verdiene.

I en del saker kan det se ut som om ligningsmyndighetene forutsetter at det foreligger særskilte dokumentasjonskrav vedrørende verdsettelse# Jf. for eksempel saken fra Utv. 2000 s. 1773.. Det er vanskelig å se at det foreligger rettslig grunnlag for slike særskilte dokumentasjonskrav. Dermed må man bygge på den alminnelige hovedregel om at både domstoler og forvaltning skal bygge på det faktum som er mest sannsynlig. En annen sak er at det ofte vil være lite sannsynlig at skattyters verdsettelse er riktig dersom denne ikke kan redegjøre for hvorledes verdiene er beregnet. Slike redegjørelser har presumptivt større beviskraft om disse er utferdiget før et eventuelt verdispørsmål tas opp av ligningsmyndighetene.