logo

Skattefri stiftelse av tomme selskap ved fisjon?

Det er uavklart om en etter gjeldende rett kan gjennomføre skattefrie fisjoner hvor det overtakende selskapets eneste eiendel er en såkalt fisjonsfordring mot det overdragende selskapet.# Se lagmannsrettsdom publisert i Utv. 2007 s. 1093. Problemstillingen er også omtalt i undertegnedes bok «Skatt ved fusjon og fisjon» Gyldendal akademisk 2006 s. 96 flg. hvor det konkluderes med at det må overdras et minimum av substans for at en selskapsdeling skal omfattes av fisjonsbegrepet i asl. §14-2, første ledd. Det antas at kravet om overdragelse av substans må tolkes liberalt. En tilsvarende problemstilling var også oppe i en sak ved Sentralskattekontoret for Storbedrifter omtalt i Utv. 2005 s. 210 LNSFS. Høyesterett skal ta stilling til spørsmålet i en sak som behandles vinteren 2008# Forfatteren ønsker å takke Kristian Kvamme for nyttige innspill..

Denne omtales i det følgende som A-saken.# Navnet på både selskapet som deles og skattyter er anonymisert. I lagmannsrettsdommen omtales aksjonæren i det fisjonerende selskapet som A, saken betegnes derfor som A-saken. Det er avgjørende for skattefrihet at slike selskapsdelinger omfattes av fisjonsbegrepet i asl. § 14-2 første ledd, jf. sktl. § 11-4, første ledd. Saken er prinsipielt interessant dels fordi den dreier seg om avgrensningen av fisjonsbegrepet og dels fordi den reiser metodiske spørsmål.

Aksjelovens fisjonsdefinisjon passer dårlig ved utfisjonering av tomme selskap

Bestemmelsen i asl. § 14-2 hvor fisjonsbegrepet defineres, forutsetter deling av det fisjonerende selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser. Ordlyden passer dårlig på selskapsdelinger hvor det overtakende selskaps eneste eiendel er en fisjonsfordring. Slike fordringer er ikke en del av det fisjonerende selskaps eiendeler og gjeld, men oppstår ved fisjonen.

I A-saken kom lagmannsretten til at fisjonsbegrepet i asl. § 14-2 måtte forstås slik at så lenge det overtakende selskap hadde eiendeler som kunne balanseføres etter asl. § 2-7, oppfylte man kravet til overdragelse av eiendeler, rettigheter og forpliktelser i asl. § 14-2. Konsekvensen av argumentasjonen er at fisjonsbegrepet i asl. § 14-2 utvides. Henvisningen til asl. kap. 2 er ikke helt treffende. Dersom det hadde vært lovgivers hensikt at fisjonsbegrepet skulle ha vært knyttet direkte opp mot asl. § 2-7, er det nærliggende å anta at en hadde vist til bestemmelsen når en angav fisjonsbegrepet i asl. § 14-2 første ledd. Reglene i kap. 2 har først og fremst til hensikt å ivareta kreditorhensyn ved at det stilles krav til aksjeinnskudd, mens bestemmelsen i asl. § 14-2 har til hensikt å avgrense fisjonsreglenes virkeområde. Lagmannsrettens tolkning bidrar ikke til å styrke kreditorenes stilling, bestemmelsen i asl. § 2-7 og kravene til kapitalinnskudd vil uansett gjelde. Etter min oppfatning gir lagmannsrettens ensidige vektlegging av hensynet til å beskytte kreditor et uheldig snevert perspektiv. Saken reiser en grunnleggende metodisk problemstilling: I hvilken grad kan en vektlegge rettskilder/argument fra andre rettsområder? Tolkningen av det selskapsrettslige fisjonsbegrepet får stor skatterettslig betydning. Hovedspørsmålet i A-saken er hvorvidt selskapsdelingen kunne gjennomføres skattefritt. Lagmannsretten avviste kategorisk at skatterettslige betraktninger hadde relevans. Dersom domstolene skulle være avskåret fra å se ulike felt i sammenheng, bortfaller argument og gjennomsnittsdommen får dårligere kvalitet. Selv om det kan være fristende å la være å løfte blikket, bør gjeldende rett etter min oppfatning forstås slik at rettsanvender ikke bare kan, men må, se ulike felt i sammenheng. Dette bør ikke være kontroversielt. Hvilken vekt argument fra andre felt får, må naturligvis vurderes konkret i hver enkelt sak. Når det mer spesifikt gjelder reglene om fusjon og fisjon, er de selskaps-, skatte-, og regnskapsrettslige reglene så tett sammenvevd at det er mer naturlig å se disse som ett enn tre ulike felt. Skattereglene om fisjon viser eksplisitt til og bygger direkte på de selskapsrettslige reglene om fisjon. Når lovgiver ser disse feltene i sammenheng, bør også rettsanvenderen gjøre dette. Det vil altså gi både kunstige og generelt dårligere resultater om en ikke kan se skatte- og selskaps- og regnskapsrett i sammenheng.

Skatterettslige argument i en selskapsrettslig sak?

Ett av grunnproblemene ved fusjon og fisjon er at det er vanskelig å oppdage og å bevise omgåelse. Sett i lys av hvor mange fusjoner og fisjoner som årlig gjennomføres, finnes det få saker fra rettsapparatet omkring gjennomskjæring ved fusjon eller fisjon. Størrelsen på problemet er usikkert. Det finnes empiriske målinger som tyder på at så mange som en 1/5 av alle fusjoner er skattemessig motivert.# Se for eksempel Auerbach og Reishus (1986) «Taxes and merger Decisions» National Bureau of Economic Research og Echbo (1992) «Omfang og lønnsomhet av bedriftsoppkjøp» Nordisk skattevitenskaplige forskningsråds skriftserier, hefte 29: 291-336, pkt 5.1. med henvisninger. Skattemotiverte transaksjoner er presumptivt samfunnsøkonomisk uheldige. Det er ingen grunn til å tro at det er lavere omgåelsesrisiko ved fisjon. Dette er bakgrunnen for at det internasjonalt i tillegg til regler som rammer omgåelse direkte, er vanlig med regler som i større eller mindre grad rammer omgåelse indirekte. Norge er for eksempel ett av få land som ikke krever virksomhetskontinuitet som vilkår for skattefrihet. Eier det overtakende selskapet ikke annet enn en fisjonsfordring, må en anta at det foreligger vesentlig høyere omgåelsesrisiko enn ved en gjennomsnittsfisjon. Det er nærliggende å anta at dette er forklaringen på at en i liten grad tillater slike fisjoner internasjonalt. Ettersom de norske reglene allerede er liberale, bør dette etter min oppfatning lede til at domstolene er varsomme med å utvide virkefeltet til (unntaks)reglene om skattefritak ved realisasjonsformen fisjon. Dette bør primært være en lovgiveroppgave. Formålet med regler som fritar visse omorganiseringsformer fra skatt, er at disse ikke skal hindre samfunnsnyttige omorganiseringer. Selv om det i enkeltsaker nok kan forekomme gode grunner til å utfisjonere selskap som ikke eier annet enn en fisjonsfordring, er det vanskelig å se at dette formålet generelt kan tillegges stor tyngde. Kombinasjonen av at utfisjonering av tomme selskap øker omgåelsesrisikoen, og at slike fisjoner ikke i spesielt stor grad ivaretar formålet bak reglene om skattefrihet, taler altså for at disse ikke omfattes av fisjonsbegrepet.

Betydningen av at selskapsdelingen i realiteten er realisasjon mv.

Hovedregelen ved enhver form for realisasjon er at det utløses skatteplikt. Det er gjort unntak for lovlige fusjoner og fisjoner, unntaket er delvis begrunnet med at det ved fusjoner og fisjoner i begrenset grad foreligger reelle realisasjoner. Ved utfisjonering av selskap som ikke eier annet enn en fisjonsfordring, blir realisasjonselementet dominerende. Aksjonærene bytter i realiteten sine eierinteresser i det fisjonerende selskapet mot en fordring. Dette kan tale for at fisjonsformen ikke aksepteres gjennomført skattefritt. Etter min oppfatning bør ikke argumentasjonen tillegges stor vekt ettersom det ved de aller fleste fusjoner og fisjoner uansett foreligger et vesentlig realisasjonselement.# Se nærmere i undertegnedes bok «Skatt ved fusjon og fisjon» Gyldendal akademisk 2006 s. 60 flg.

I A-saken argumenterte skattyter med at en som alternativ til utfisjonering av et tomt selskap kunne oppta lån fra ekstern långiver. Deretter kunne det overtakende selskapet motta de lånte pengene, mens det overdragende selskapet overtar ansvaret for gjelden. Transaksjonsformene er ikke helt like, bl.a. ettersom sistnevnte involverer tredjeperson. Det vil i tillegg tilføres eksterne midler til de fisjonerende selskap mv. Det kan fremstå som inkonsekvent at fisjoner med ekstern långiver tillates skattefritt, mens utfisjonering av selskap som bare eier en fisjonsfordring ikke kan gjennomføres skattefritt. Som ved enhver grense (her avgrensning av fisjonsbegrepet), vil typetilfeller som faller like innenfor grensen og typetilfeller som faller utenfor, være relativt like.

Utfisjonerte selskap har et subsidiært ansvar for det overdragende selskaps forpliktelser, jf. asl. § 14-11, tredje ledd. I A-saken argumenterte skattyter med at slikt potensielt ansvar innebar at det ble overdratt substans. Dette kan være riktig. Anførselen er subsidiær, og bare nødvendig dersom en kommer frem til at fisjonsbegrepet forutsetter at det overdras et minimum av substans. I hvilken grad slikt potensielt ansvar innebærer fordeling av forpliktelser, må vurderes konkret i hver enkel sak. Det må antas at det som utgangspunkt er den potensielle forpliktelsens forventningsverdi,# Forventningsverdi er sannsynligheten for at det oppstår en rettslig forpliktelse til å innfri et krav multiplisert med kravets størrelse. ikke den nominelle størrelsen som er avgjørende. Dermed vil slikt potensielt ansvar ikke bringe en selskapsdeling inn under fisjonsbegrepet i tilfeller hvor det er liten sannsynlighet for at denne typen solidaransvar aktualiseres.

Det gjennomføres hvert år et betydelig antall selskapsdelinger som omfattes av fisjonsdefinisjonen i asl. § 14-2. Ettersom reglene er noe uoversiktelige, kompliserte og i tillegg ofte omfatter store verdier, bidrar forhåpentligvis den kommende høyesterettsdommen til en kjærkommen avklaring av i hvert fall denne problemstillingen.