logo

2007 / Utgave 3 / Offentlige anskaffelser
PDF av originalartikkel

Nytt regelverk for offentlige anskaffelser

1. januar 2007 trådte det i kraft et nytt regelverk om offentlige anskaffelser. Blant annet er det innført overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser og det er innført flere nye anskaffelsesprosedyrer.

Offentlig sektor i Norge foretar innkjøp for over 250 milliarder kroner pr. år. Dette er over 15% av BNP. De fleste av disse innkjøpene reguleres av regelverket om offentlige anskaffelser. Regelverket forutsetter at det skal avholdes konkurranser om leveranser til det offentlige og det har bestemmelser om hvordan slike konkurranser skal gjennomføres. Reglene skiller seg på mange punkter fra alminnelig anbudsrett og konkurranser som avholdes av private aktører. Regelverket stiller store krav både til oppdragsgiver og til leverandørene. Det er derfor svært viktig at leverandører som ønsker å delta i konkurranser om leveranser til det offentlige, kjenner innholdet i regelverket til enhver tid.

I det nye regelverket er anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften helt nye, mens det kun er foretatt noen endringer i lov om offentlige anskaffelser. Det nye regelverket inneholder en rekke endringer og det er kun et utvalg av disse som vil bli behandlet her.

Overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser

Det er innført overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser. Med ulovlige direkteanskaffelser menes anskaffelser som ikke er kunngjort selv om det foreligger en plikt til å kunngjøre anskaffelsen. Hovedregelen er at alle anskaffelser over kr. 500 000 eks. mva skal kunngjøres. Dette skal sikre at konkurransene blir kjent i markedet slik at de leverandørene som ønsker, kan delta. I praksis har man sett at en rekke oppdragsgivere unnlater å kunngjøre anskaffelser som skulle vært kunngjort. Dette svekker regelverkets betydning og hindrer konkurranse. Målet med overtredelsesgebyret er at dette skal virke preventivt og dermed forhindre at det foretas ulovlige direkteanskaffelser.

Endringen innebærer at en oppdragsgiver som grovt uaktsomt eller forsettlig unnlater å kunngjøre en anskaffelse som skulle ha vært kunngjort, kan ilegges et gebyr på inntil 15% av anskaffelsens verdi.

Det er Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som skal ilegge gebyret. Forutsetningen er at det blir anlagt en sak for KOFA. Alle som mener at det er begått ulovlige direkteanskaffelser kan anlegge sak for KOFA. Det er ikke noe vilkår om at den som anlegger sak skal ha noen interesse i saken. For eksempel kan en journalist anlegge sak for KOFA dersom han har mistanke om at en oppdragsgiver foretar ulovlige direkteanskaffelser.

Det er opp til KOFAs skjønn både om det skal ilegges gebyr og evt. størrelsen på et gebyr. KOFAs avgjørelser kan bringes inn for domstolene for overprøving og domstolen kan overprøve alle sider av KOFAs avgjørelse - både hvorvidt det skal ilegges gebyr og gebyrets størrelse.

Protokollplikt for alle anskaffelser over kr. 100 000 eks. mva

Det er innført protokollplikt for alle anskaffelser over kr. 100 000 eks. mva.

Bakgrunnen for protokollplikten er behovet for å kunne etterprøve om offentlige oppdragsgivere etterlever regelverket og da særlig om de anskaffelser som skal kunngjøres, blir det. I den nye anskaffelsesforskriften er det inntatt skjemaer som ivaretar kravene til protokollføring.

Nye anskaffelsesprosedyrer

Det nye regelverket innfører flere nye anskaffelsesprosedyrer.

Konkurransepreget dialog

Det innføres en anskaffelsesprosedyre som heter «konkurransepreget dialog». Dette er en prosedyre som forutsetter at partene har en dialog før tilbud inngis.

Konkurransepreget dialog kan bare benyttes for anskaffelser over EØS-terskelverdier og ved særlig komplekse kontrakter. En kontrakt anses som særlig kompleks i to tilfeller: for det første dersom det er objektivt umulig å presisere de tekniske vilkårene som kan oppfylle oppdragsgivers behov og/eller der det ikke er objektivt mulig å presisere de rettslige og/eller finansielle forholdene i forbindelse med prosjektet.

Konkurransen starter med en kunngjøring der oppdragsgiver angir hvilket behov han ønsker å få dekket gjennom anskaffelsen og hvilke krav som må være oppfylt for å bli prekvalifisert til å delta i konkurransen. Deretter skjer det en dialog mellom de prekvalifiserte leverandørene og oppdragsgiver. Dialogen foregår med den enkelte leverandør og ikke samlet med alle leverandørene. I dialogen kan alle sider av kontrakten diskuteres. Oppdragsgiver kan imidlertid ikke røpe fortrolig informasjon om en annen leverandørs løsning med mindre den aktuelle leverandøren har godtatt dette. Etter at dialogen er ferdig, skal det inngis tilbud på den eller de løsninger som dekker oppdragsgivers behov. I og med at oppdragsgiver har taushetsplikt om den enkelte leverandørs løsning, kan dette innebære at oppdragsgiver bare sitter igjen med en leverandør som kan inngi tilbud på den aktuelle løsningen.

Etter at tilbud er innlevert, foreligger det et forhandlingsforbud. Innholdet i forhandlingsforbudet er det samme som ved en åpen anbudskonkurranse. Dette innebærer at partene ikke kan endre innholdet i tilbudene som er inngitt. Det er imidlertid en snever adgang til å avklare uklarheter. Tildeling skjer deretter til det beste tilbudet ut fra konkurransegrunnlagets tildelingskriterier.

Endringer i reglene for rammeavtaler

En rammeavtale er en avtale mellom oppdragsgiver og en eller flere leverandører som har som mål å fastsette samtlige vilkår (for eksempel pris, volum og leveringsbetingelser) for leveranser som gjøres i en fast periode.

I det tidligere regelverket var det ingen uttrykkelige regler om rammeavtaler, men det var klart at det var tillatt å benytte rammeavtaler og det ble også gjort i stor utstrekning. Har en oppdragsgiver inngått en rammeavtale i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser, innebærer dette at de konkrete avropene/bestillingene i rammeavtalen kan foretas uten særskilt konkurranse.

En parallell rammeavtale foreligger der en oppdragsgiver inngår en avtale med flere leverandører for samme anskaffelse. Den nye anskaffelsesforskriften har regler både om rammeavtaler med en leverandør og for parallelle rammeavtaler som inngås mellom flere leverandører.

En rammeavtale skal som hovedregel ikke ha en varighet ut over fire år. Det er også et forbud mot å misbruke rammeavtaler på en måte som gjør at konkurransen svekkes.

Rammeavtaler inngås ved at oppdragsgiver gjennomfører en ordinær konkurranse i henhold til en lovlig anskaffelsesprosedyre.

Den nye anskaffelsesforskriften har ulike regler for avrop/bestillinger avhengig av om rammeavtalen er inngått med en leverandør eller flere leverandører (parallelle rammeavtaler). Tildeling av en rammeavtale med en leverandør skjer ved at den leverandøren som oppfyller tildelingskriteriene best, får tildelt kontrakten og skal levere til oppdragsgiver gjennom hele perioden.

Ved tildeling av en parallell rammeavtale kan oppdragsgiver velge mellom to alternative fremgangsmåter for å bestemme hvordan de enkelte avrop/bestillinger skal foretas. For det første kan avropene/bestillingene foretas på bakgrunn av en fastsatt fordelingsnøkkel i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver har stor frihet til å bestemme hvordan fordelingsnøkkelen skal være så lenge den ivaretar kravet til forutberegnelighet. Oppdragsgiver kan for eksempel bestemme at leverandør A skal levere så lenge han kan og deretter skal leverandør B overta. Eller oppdragsgiver kan bestemme at leverandør A skal levere første halvår og leverandør B neste halvår osv. For det andre kan avrop foretas ved en fornyet konkurranse. Dette innebærer at oppdragsgiver henvender seg til leverandørene i rammeavtalen og ber om et nytt tilbud på det enkelte avrop. Den som vinner den fornyede konkurransen sett hen til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, får levere det enkelte avrop.

Dynamiske innkjøpssystemer

Et dynamisk innkjøpssystem er en elektronisk innkjøpsprosess som er egnet for alminnelige kjøp som er tilgjengelige på markedet. Anskaffelsesprosessen skal kun foregå med elektroniske midler og den passer best for gjentagende kjøp. Prosedyren er - i likhet med en rammeavtale - tidsbegrenset. Forskjellen fra en rammeavtale er blant annet at nye leverandører kan slutte seg til innkjøpssystemet i hele dets varighet.

Prosessen starter med en kunngjøring der det skal angis at det er et dynamisk innkjøpssystem. Konkurransegrunnlaget skal kun være elektronisk og det skal ligge på Internett. Kunngjøringen skal inneholde adressen der konkurransegrunnlaget kan hentes. Konkurransegrunnlaget skal inneholde opplysninger om hvilke innkjøp som er omfattet av det dynamiske innkjøpssystemet, nødvendige opplysninger for å knytte seg til systemet samt tildelingskriteriene.

Alle leverandører som ønsker, kan inngi veiledende tilbud gjennom hele perioden innkjøpssystemet varer. Disse tilbudene kan til enhver tid forbedres. Oppdragsgiver må evaluere hvert tilbud som kommer inn og hvert tilbud som ikke skal avvises, tas opp i det dynamiske innkjøpssystemet. Når det skal inngås kontrakter i det dynamiske innkjøpssystemet, kommer reglene for åpen anbudskonkurranse til anvendelse. Hver enkelt kontrakt kunngjøres gjennom en forenklet kunngjøring. Leverandørene gis anledning til å inngi veiledende tilbud og oppdragsgiver evaluerer disse. Deretter oppfordrer oppdragsgiver alle leverandørene som er opptatt i systemet til å avgi tilbud for den konkrete kontrakten. Etter tilbudsfristens utløp evaluerer oppdragsgiver tilbudene i henhold til tildelingskriteriene angitt i konkurransegrunnlaget.

Elektronisk auksjon

Elektronisk auksjon er ikke en egen anskaffelsesprosedyre, men en metode for tildeling av kontrakter som kan anvendes som avslutning på en konkurranse.

En elektronisk auksjon kan kun benyttes for vare- og tjenestekontrakter og ikke for bygge- og anleggskontrakter. Det er videre en forutsetning at ytelsen kan spesifiseres nøyaktig og at anskaffelsens verdi er så høy at det er potensial for forbedring gjennom en auksjon.

Konkurransen starter som en ordinær konkurranse avhengig av den anskaffelsesprosedyren som er valgt. Oppdragsgiver evaluerer tilbudene og rangerer dem i henhold til tildelingskriteriene oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Før auksjonen starter, må de enkelte tildelingskriteriene være presist vektet. Det er kun elementer som kan vurderes gjennom det elektroniske systemet som kan omfattes av auksjonen. Er tildelingskriteriet «lavest pris», er det kun prisen som er omfattet av auksjonen. Elektronisk auksjon kan også benyttes der tildelingskriterier er «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» dersom kriteriene er av en slik art at de kan utrykkes i kvantitet ved tall og prosenter. Med andre ord; vurderingen av tildelingskriteriene må kunne gjøres elektronisk og ikke omfatte skjønnsmessige vurderinger.

Alle leverandørene som har avgitt et gyldig tilbud, skal oppfordres til å delta i auksjonen. Oppfordringen skal gis elektronisk. Anskaffelsesforskriften har regler om hva oppfordringen skal inneholde. Den skal blant annet inneholde en matematisk formel basert på vektingen av tildelingskriteriene for hvordan omberegningen av tilbudenes innbyrdes plassering under auksjonen foregår.

Auksjonens forløp skal fastsettes allerede i konkurransegrunnlaget. Rangeringen av tilbudene underveis i auksjonen skal foregå elektronisk. Ved avslutningen av hver auksjonsfase skal de enkelte leverandørene ha opplysninger om hvilken plassering de har i konkurransen. Oppdragsgiver kan opplyse om antall deltakere i konkurransen, men kan ikke opplyse om noen av leverandørenes identitet.

Auksjonen kan avsluttes på flere måter. Hvordan auksjonen skal avsluttes i det konkrete tilfelle avhenger av hvilken modell som oppdragsgiver har valgt og beskrevet i konkurransegrunnlaget. For eksempel kan oppdragsgiver ha bestemt at auksjonen skal avsluttes et bestemt antall timer etter at den startet. Etter at auksjonen er avsluttet, tildeles oppdraget til den som i henhold til tildelingskriteriene har vunnet konkurransen.

Krav om vekting av tildelingskriterier for anskaffelser over EØS-terskelverdiene

Over EØS-terskelverdier er det nå et krav om at tildelingskriteriene skal vektes på forhånd enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kravet om vekting innebærer ikke at kriteriene må vektes nøyaktig, dvs. at det kan være et spenn i vektingen, for eksempel at kriteriet kvalitet er vektet til mellom 10% og 15%. Spennet må imidlertid ikke være for stort.

Det er gjort unntak fra kravet til vekting dersom det kan påvises at det er umulig å vekte kriteriene. I slike tilfeller vil det være nok å prioritere kriteriene.

Under EØS-terskelverdien opprettholdes regelen om at tildelingskriteriene skal prioriteres «om mulig». Denne regelen er forstått som en anbefaling om prioritering og ikke noe krav til prioritering med mindre oppdragsgiver ønsker å benytte en uventet prioritering eller det er en særlig kompleks anskaffelse. Vi ser imidlertid ikke bort fra at når det innføres et krav om vekting over EØS-terskelverdiene, vil kravet til prioritering under EØS-terskelverdiene bli strammet inn.