logo

Problemstillinger relatert til fritaksmetoden

Fritaksmetoden har nå eksistert i snart tre år. Vi vil i denne artikkelen gjennomgå fritaksmetoden og se litt nærmere på noen av problemstillingene som fritaksmetoden har foranlediget i disse tre årene. Temaet er omfattende, men vi håper likevel artikkelen vil være illustrerende for de problemstillingene som praktiseringen av fritaksmetoden har reist.

1 Innledning

I litt under tre år har norske selskaper og deres rådgivere levd med fritaksmetoden som ble lansert gjennom en stortingsmelding 26. mars 2004. Ved første øyekast kunne fritaksmetoden virke enkel å praktisere. Finansdepartementet la da også til grunn ved innføringen av fritaksmetoden at endringen ville innebære besparelser både for ligningsmyndighetene og skattyterne. Enhver beskatningsmodell bringer imidlertid med seg sine særegenheter og uløste og kompliserte spørsmål. Det gjelder også for fritaksmetoden, og vi vil nedenfor gjennomgå fritaksmetoden og se litt nærmere på noen av problemstillingene som har dukket opp de årene den har virket.

2 Kort om hovedtrekkene ved fritaksmetoden

Fritaksmetoden innebærer i korthet at aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, aksjefond og visse andre selskaper (selskapsaksjonærer) fritas for beskatning av utbytte og gevinst på aksjer. Tap ved realisasjon av aksjer er på samme måte ikke fradragsberettiget# Jf. skatteloven § 2-38, 1. ledd.

Fritaksmetoden skal gjelde både innenlandske og utenlandske aksjeinntekter# Jf. skatteloven § 2-38, 2. ledd. Det er imidlertid visse begrensninger når det gjelder utbytte, gevinster og tap på eierandeler i selskaper hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS samt for porteføljeinvesteringer utenfor EØS (dvs. investeringer som utgjør under 10 % av kapitalen og stemmerettighetene i selskapet)# Jf. skatteloven § 2-38, 3. ledd. For aksjeinvesteringer i utenlandske selskaper kommer fritaksmetoden ikke til anvendelse på to typer investeringer.

  • Aksjeinvesteringer i selskaper i lavskatteland utenfor EØS# Jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a.

Definisjonen av lavskatteland er den samme som for NOKUS-reglene# Jf. skatteloven § 10-63. Lavskatteland er land hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets overskudd er mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet ville ha blitt ilignet dersom det hadde vært hjemmehørende i Norge. Det er ikke den konkrete forskjell for et selskap i det enkelte inntektsår som er avgjørende, men i stedet må det foretas en mer generell sammenligning av de reelle forskjellene i skattenivået.

For å få en enhetlig praktisering av hva som anses som lavskatteland, har Skattedirektoratet i forskrift gitt en ikke-uttømmende liste over land som skal anses som lavskatteland og en liste over land som ikke skal anses som lavskatteland. Listene gjelder både i forhold til fritaksmetoden og i forhold til NOKUS-reglene og er bindende for beskatningen.

  • At unntaket er begrenset til lavskatteland utenfor EØS, medfører at aksjeinvesteringer i NOKUS-selskap innenfor EØS vil omfattes av fritaksmetoden.

  • Porteføljeinvesteringer i selskaper utenfor EØS# Jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b til d

Aksjeinntekter på porteføljeinvesteringer i er utenfor EØS omfattes ikke av fritaksmetoden. Utbytte og aksjegevinster på slike porteføljeinvesteringer er dermed skattepliktige og aksjetap er fradragsberettigede. Investeringen defineres som en porteføljeinvestering dersom eierinteressen er lavere enn 10 % av kapitalen og stemmene i selskapet. Det avgjørende tidspunkt for målingen av eierandelen er når skattyter innvinner utbyttet eller realiserer aksjen. For å unngå tilpasninger måler man eierinteressen over en periode på to år. Det er viktig å merke seg at det ikke er symmetri ved utbytte- og gevinst og tap etter unntaksbestemmelsen. For det første er det særskilte regler for hvilke nærstående skattyter vil identifiseres med ved tapssituasjoner og ikke i gevinstsituasjoner# jf. skatteloven § 2-38 fjerde ledd. For det andre må skattyterens eierandel aldri være under 10 % i en to års periode for å oppnå skattefritak for gevinst- og utbytte, mens denne aldri må ha vært over 10 % i en to års periode for å få tapsfradag. I tillegg er det i utbyttesituasjonene nok at utbyttet mottas i løpet av to års perioden.

I en uttalelse fra 9. januar 2006 (Utv. 2006 s. 121) uttalte Finansdepartementet at i den grad en selskapsaksjonær har både aksjer med stemmerett og aksjer uten stemmerett, så vil aksjeinvesteringen i sin helhet falle inn under fritaksmetoden så lenge aksjonæren har minst 10 % av de stemmeberettigede aksjene (selvsagt under forutsetning av at aksjonæren også har 10 % kapitalandel og oppfyller de øvrige vilkårene for skattefritak). Aksjonæren kan i et slikt tilfelle realisere aksjer uten stemmerett uten å utløse beskatning. Hvis derimot eierskapet til aksjene uten stemmerett flyttes til et annet selskap som er kontrollert av aksjonæren, vil de forskjellige aksjene i utgangspunktet måtte vurderes hver for seg. Uttalelsen tyder imidlertid på at de stemmeberettigede og de stemmerettsløse aksjene må ses sammen i tapssituasjoner# Jf. de særlige identifikasjonsreglene i skatteloven § 2-38. Fritaksmetoden betyr således at en rekke aksjeinvesteringer norske selskaper gjør i norske og utenlandske selskaper er unntatt fra skatteplikt. I tillegg medfører fritaksmetoden at selskapsaksjonærer som er hjemmehørende innenfor EØS, ikke lenger kan ilegges norsk kildeskatt på utbytter mottatt fra norske selskaper.

3 Hvilke selskaper omfattes av fritaksmetoden?

Fritaksmetodens anvendelsesområde har to hovedavgrensninger. For det første må fritaksmetoden avgrenses med hensyn til hvilke skattesubjekter metoden gjelder for. Skattefritaket vil således bare gjelde visse typer selskaper. For det andre må det avgrenses i forhold til hvilke skatteobjekter fritaksmetoden gjelder for. Det er bare inntekter og tap knyttet til bestemte eiendeler som er omfattet av skattefritaket.

Systematikken i lovverket er at først nevnes en rekke norske selskapsformer som omfattes av fritaksmetoden som subjekt# Jf. skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a til h. Deretter slås det i skatteloven § 2-38 første ledd bokstav i fast at tilsvarende utenlandske selskaper også omfattes som subjekt.

Når det gjelder hvilke objekter som omfattes, så henviser skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a tilbake til subjektdefinisjonen og bestemmer at eierandeler i de norske og utenlandske selskapsformene som omfattes av fritaksmetoden som subjekt, også omfattes av fritaksmetoden som objekt. Det vil med andre ord i utgangspunktet være stor grad av parallellitet mellom hvilke selskapsformer som omfattes av fritaksmetoden som objekt og hvilke selskapsformer som omfattes av fritaksmetoden som subjekt, forutsatt at relevant objekt kan ha eiere. Objektdefinisjonen er imidlertid videre enn subjektdefinisjonen ved at også eierandeler i deltagerlignede selskaper og visse finansielle instrumenter omfattes av fritaksmetoden som objekt. I drøftelsen nedenfor vil vi ta utgangspunkt i subjektdefinisjonen, men vurderingene vil også være relevante for tolkningen av objektsiden i fritaksmetoden.

3.1 Hvilke norske selskaper som omfattes av fritaksmetoden

Når det gjelder norske selskaper som omfattes av fritaksmetoden som subjekt, så er det relativt avklart hvilke selskapsformer som omfattes. En rekke av de mer vanlige selskapsformene er nevnt i skatteloven § 2-38 første ledd, jf. § 2-2 første ledd bokstav a til d (dvs. aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, sparebanker og andre selveiende finansieringsforetak, gjensidige forsikringsselskaper og samvirkeforetak).

I tillegg vil en rekke andre norske selskapsformer være omfattet som en følge av at de beskattes på samme måte som en av selskapsformene som er oppregnet, jf. for eksempel Finansdepartementets brev av 10. mai 2005 (Utv. 2005 s. 702) som bekrefter at pensjonskasser er omfattet som subjekt i forhold til fritaksmetoden (fordi pensjonskasser likestilles med gjensidige livselskaper i denne sammenheng).

På bakgrunn av oppregningen i skatteloven samt praksis vedrørende beskatningen av andre norske selskapsformer (som er egne skattesubjekter) enn de som er oppregnet, så er det av de selskapsformene som finnes i norsk rett kun obligasjonsfond og konkurs- eller administrasjonsbo etter fysiske personer som ikke omfattes av fritaksmetoden. Deltakerlignede selskaper omfattes ikke av subjektdefinisjonen i skatteloven § 2-38 første ledd og omfattes dermed ikke av fritaksmetoden som subjekt. Dette er en naturlig konsekvens av at deltagerlignede selskaper ikke er egne skattesubjekter. Skatteloven § 10-41 annet ledd bestemmer imidlertid at inntekter og tap fra de objektene som omfattes av fritaksmetoden# Jf. skatteloven § 2-38 annet ledd ikke inngår i inntekten som deltakerlignede selskaper er beregningsenhet for. Det er med andre ord deltakerens status som avgjør den skattemessige behandlingen av slike inntekter, se også pkt. 5 nedenfor.

3.2 Hvilke utenlandske selskaper som omfattes av fritaksmetoden som subjekt og objekt

3.2.1 Utgangspunktet

Som nevnt ovenfor slår skatteloven § 2-38 første ledd bokstav i fast at en utenlandsk selskapsform som tilsvarer en norsk selskapsform som omfattes av fritaksmetoden, også vil omfattes av skattefritaket. Spørsmålet blir da hva som ligger i begrepet tilsvarende.

Utgangspunktet for vurderingen av om det utenlandske selskapet omfattes av fritaksmetoden er at det utenlandske selskapet må tilsvare et norsk selskap som omfattes av fritaksmetoden. Det legges med andre ord opp til en konkret sammenligning for hver enkelt selskapsform og hvert tilfelle må avgjøres for seg. Problemet her er at utenlandske selskaper normalt ikke vil være underlagt identiske regler som norske. Finansdepartementet har uttalt at dette likevel ikke er til hinder for at utenlandsk selskap skal kunne anses som tilsvarende under fritaksmetoden, såfremt lovgivningen i utlandet ikke på sentrale punkter gir anvisning på andre løsninger enn det som gjelder for den norske selskapsformen som det sammenlignes med# Jf. Ot. prp. nr 1 (2004-2005) side 59. Det må også tas i betraktning hvordan den utenlandske enheten rent faktisk opererer og er organisert. Dersom det utenlandske selskapet ville blitt deltakerlignet etter norske regler, må det også i forhold til fritaksmetoden legges til grunn at selskapet ikke skal anses som et eget skattesubjekt.

I motsetning til det som er lagt til grunn i enkelte uttalelser og avgjørelser fra skattemyndighetene, gir forarbeidene derimot ikke grunnlag for å oppstille som vilkår at enheten er gjenstand for beskatning i hjemlandet som vilkår for å kvalifisere under fritaksmetoden.

I en tolkningsuttalelse datert 30. oktober 2006 går Skattedirektoratet konkret inn på vurderingen av hvordan begrepet tilsvarende skal forstås. Uttalelsen gjelder om eierandeler i forskjellige svenske fond ville være omfattet av fritaksmetoden, men er også av tilsvarende interesse for hvilke utenlandske skattesubjekter som omfattes.

Skattedirektoratet uttaler her bl.a.:

«Skattedirektoratet finner dog at dersom den utenlandske lovgivningen på sentrale punkter gir anvisning på andre løsninger enn det som gjelder for den norske selskapsformen som det sammenlignes med (her aksjefond), vil det utenlandske selskapet mv. ikke omfattes, jf. uttalelsene i Ot. prp. nr. 1 pkt. 6.5.2 s. 59. Skattedirektoratet forstår forarbeidene slik at det i utgangspunktet er selskapslovgivningen eller tilsvarende lovgivning som er aktuelt å vurdere i det enkelte tilfelle, og at dette må vurderes konkret.»

I tolkningsuttalelsen legger Skattedirektoratet til grunn at det er selskapslovgivningen eller tilsvarende lovgivning som skal vurderes for å fastslå om et utenlandsk selskap er omfattet av fritaksmetoden. Beskatningen av den utenlandske enheten har i henhold til uttalelsen ikke noen betydning for om denne omfattes av fritaksmetoden eller ikke.

3.2.2 Nærmere om vurderingskriteriene for hvilke utenlandske selskapsformer som omfattes av fritaksmetoden

Utgangspunktet for vurderingen av om det utenlandske selskapet omfattes av fritaksmetoden, er som nevnt at det utenlandske selskapet må tilsvare et norsk selskap som omfattes av fritaksmetoden. Vurderingen blir med andre ord helt konkret og knyttet opp til en sammenligning med hver enkelt norsk selskapsform som omfattes av skattefritaket. Dette gir liten grad av forutberegnelighet for skattyterne og medfører også ulik praktisering av regleverket. Skattedirektoratet har riktignok i brev av 2. mars 2005 uttalt at direktoratet etter hvert ville utarbeide en oversikt over hvilke utenlandske enheter som skal anses som «tilsvarende» norske selskaper og altså være omfattet av fritaksmetoden, men en slik liste er ennå ikke publisert.

Et interessant spørsmål blir dermed om man ut fra oppregningen i skatteloven av hvilke norske selskapsformer som omfattes av fritaksmetoden, samt praksis vedrørende beskatningen av andre norske skattesubjekter enn de som er oppregnet, kan trekke ut noen generelle retningslinjer for hvilke utenlandske selskaper som omfattes. Svaret på dette noe retoriske spørsmålet er etter vår oppfatning ja, noe som vi vil begrunne nærmere nedenfor.

Det presiseres at det kan foreligge mange variabler i forhold til aktuelle utenlandske selskapsformer og det er ikke sikkert at vår oppsummering passer på alle. Sammenfatningen er derfor ikke ment å være uttømmende. Det kan med andre ord tenkes at det finnes utenlandske selskapsformer som skal være omfattet av fritaksmetoden selv om de ikke oppfyller kriteriene vi skisserer nedenfor.

Når man gjennomgår de forskjellige norske selskapsformene som omfattes av fritaksmetoden, så viser det seg at de, noe forenklet, har følgende fellestrekk:

  • eiernes ansvar for enhetens forpliktelser er begrenset til enhetens kapital;

  • enheten er ikke en fysisk person (eller konkurs- eller administrasjonsbo etter en fysisk person);

  • enheten har anledning til å eie aksjer.

Ingen norske selskapsformer som oppfyller disse vilkårene vil bli ilagt skatt på aksjegevinster og aksjeutbytter fra andre norske selskaper fordi de ikke omfattes av fritaksmetoden. Når man sammenligner hvilke selskapsformer som eksisterer etter norsk rett, synes det dermed klart at disse vilkårene må være oppfylt for at en norsk selskapsform skal omfattes av fritaksmetoden. Dette forsterkes av lovforarbeidene til fritaksmetoden og omtalen der av hvilke norske selskaper som omfattes av fritaksmetoden. Fellestrekkene stemmer også godt overens med tidligere praksis vedrørende hvilke selskapsformer som regnes som egne skattesubjekter.

Skatteloven bestemmer selv at utenlandske selskaper omfattes av fritaksmetoden i den grad de tilsvarer et norsk selskap som omfattes av fritaksmetoden. Dette betyr etter vår oppfatning at hvis de samme fellestrekkene er oppfylt for utenlandske selskapsformer, så vil disse også måtte falle inn under fritaksmetoden. Begrunnelsen for dette er at det ved utformingen av fritaksmetoden ble lagt avgjørende vekt på å ha et skattesystem for beskatning av aksjeutbytter og aksjegevinster som var forenlig med EØS-avtalen# Jf. bl.a. St. meld. nr. 29 (2003-2004) punkt 3.4.3.2 og 10.4.1 og Ot. prp. nr 1 (2004-2005) side 59. Det skal således ikke være forskjell på investeringer i og fra selskaper i Norge og selskaper i andre EØS-land. Hvis de generelle retningslinjene som kan utledes av hvilke norske selskapsformer som omfattes av fritaksmetoden, ikke skal kunne legges til grunn ved vurderingen av hvilke utenlandske subjekter som omfattes, så vil ikke fritaksmetoden være forenlig med EØS-avtalen. Dette vil være i strid med de klare forutsetningene for innføringen av disse reglene.

Oppsummert er det dermed vår oppfatning at enheter som oppfyller følgende vilkår, er omfattet av fritaksmetoden (såfremt de øvrige vilkårene også er oppfylt):

  • eiernes ansvar for enhetens forpliktelser er begrenset til enhetens kapital;

  • enheten ikke er en fysisk person (eller konkurs- eller administrasjonsbo etter en fysisk person);

  • enheten har anledning til å eie aksjer.

En interessant utvikling er at de samme retningslinjene synes lagt til grunn i flere upubliserte saker fra Sentralskattekontoret for storbedrifter, jf. bl.a. sak 2005-001LBH og sak 2004-025LN. Vi legger til for ordens skyld at vi med dette ikke utelukker at det finnes utenlandske selskapsformer som ikke oppfyller disse vilkårene, men som likevel vil kunne regnes som tilsvarende en norsk enhet som omfattes av fritaksmetoden. Poenget med generaliseringen er snarere at de utenlandske selskapene som oppfyller disse vilkårene, må anses omfattet av fritaksmetoden.

3.3 Må selskapet være virkelig rettighetshaver (beneficial owner) av aksjeinntekten for å være omfattet av fritaksmetoden

I brev av 2. mars 2005 om kildeskatt på aksjeutbytte til utenlandske aksjonærer kommer Skattedirektoratet med enkelte synspunkter om hvordan begrepet «tilsvarende utenlandske selskap» etter deres syn skal forstås. Uttalelsen gjelder konkret utbytteutdelinger, men det er intet som skulle tilsi at de samme synspunktene ikke også vil gjelde realisasjon av aksjer.

Skattedirektoratet uttaler her at selskaper med begrenset ansvar normalt vil være omfattet dersom selskapet er den reelle eier (beneficial owner) til aksjeutbyttet. Kravet til reell eier av aksjeutbytte innebærer i følge direktoratet at dersom det utenlandske selskapet opptrer på vegne av andre (f.eks. som forvalter eller trustee) kan selskapet ikke anses som den reelle eier. Videre innebærer dette i følge Skattedirektoratet at det utenlandske selskapet som mottok utbyttet må være den endelige mottaker av utbytte. Det utenlandske selskapet kan etter direktoratets syn ikke anses som reell eier når det viderebetaler utbytte uten at utbytte har inngått i selskapets skattepliktige inntekt og er skattlagt på selskapets hånd. Tilsvarende synspunkter er etter det vi kjenner til tilsynelatende lagt til grunn i enkelte avgjørelser ved Sentralskattekontoret for utenlandssaker.

Vi er enige i at det utenlandske selskapet må være reell eier av aksjene i det norske selskapet for å være omfattet av fritaksmetoden. Dette er etter vårt syn et spørsmål om tilordning av eiendeler til korrekt skattesubjekt. Slik vi ser det er det på bakgrunn av en gjennomgang av lovteksten og forarbeidene imidlertid intet som skulle tilsi at det er et vilkår for å kunne omfattes av fritaksmetoden at den utenlandske enheten må være den virkelige rettighetshaver (beneficial owner) til utbyttet som er mottatt fra Norge. Finansdepartementet uttaler riktignok i Ot.prp. nr 1 (2004-2005) på side 74 at

«Departementet legger vekt på å unngå løsninger som har en usikker side mot EØS-avtalen, og følger derfor opp forslaget i skattemeldingen om at fritaksmetoden skal gjelde for utbytte på aksjer som reelt eies av selskaper mv. hjemmehørende i andre EØS-land.»

Dette er i samsvar med alminnelige skatterettslige prinsipper om at eiendeler må tilordnes det skattesubjekt som reelt sett må anses som eier av eiendelen. I dette ligger det blant annet at dersom den som opptrer som formell eier opptrer på vegne av andre (f.eks. som forvalter eller trustee), kan ikke den formelle eieren anses som den reelle eier av aksjene, jf. også Skattedirektoratets uttalelse om utenlandske selskaper som opptrer på vegne av andre.

Det må anses som helt klart at det ved anvendelsen av fritaksmetoden på norske selskaper som er omfattet av oppramsingen i skatteloven § 2-38 første ledd ikke oppstilles noe vilkår om at det norske selskapet må anses som virkelige rettighetshaver (beneficial owner) til utbyttet som er mottatt. Det er således ikke noe vilkår for anvendelsen av fritaksmetoden på norske selskaper at disse må være den endelige mottaker av utbyttet eller om disse viderebetaler utbytte uten at utbytte har inngått i selskapets skattepliktige inntekt og er skattlagt på selskapets hånd. Verken skatteloven eller forarbeidene kan tas til inntekt for at beskatningen av den utenlandske enheten har noen betydning for om denne omfattes av fritaksmetoden eller ikke. Dette er også i samsvar med uttalelsen fra Skattedirektoratet av 30. oktober 2006.

Som tidligere nevnt skal fritaksmetoden sikre at norske skatteregler er i samsvar med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Det kan dermed ikke legges opp til forskjellige vilkår for at norske og utenlandske selskaper mv. skal omfattes av fritaksmetoden. I og med at det aldri har vært et krav om at norske selskaper mv. kan anses som den virkelige rettighetshaver (beneficial owner) til utbytte som er mottatt, så kan det heller ikke oppstilles som vilkår at utenlandske selskaper mv. skal være virkelig rettighetshaver (beneficial owner) til utbytte. Dette forsterkes av at det verken i loven eller i forarbeidene til fritaksmetoden noen gang nevnes at det er et krav om at selskapet er virkelige rettighetshaver (beneficial owner) til utbytte.

Eksempelvis vil et norsk aksjefond som løpende utbetaler utbytte som fondet har mottatt likevel være omfattet av fritaksmetoden. Motsatt resultat kan da ikke oppstilles for tilsvarende utenlandske aksjefond.

3.4 Hvor er et selskap hjemmehørende?

Før fritaksmetoden var det ved beskatningen av aksjeinntekter i utgangspunktet avgjørende for skattleggingen om selskapet var hjemmehørende i Norge eller ikke. Ved denne vurderingen ble det i hovedsak lagt vekt på hvor selskapets ledelse på styrenivå fant sted# Jf. bla. Rt. 2002 side 1144.

Ved innføringen av fritaksmetoden vil det avgjørende i stedet være om selskapet er hjemmehørende innenfor EØS. Spørsmålet blir dermed om de samme kriterier som er lagt til grunn for å fastslå om et selskap er hjemmehørende i Norge også skal legges til grunn ved vurderingen av om selskapet er hjemmehørende innenfor EØS.

Finansdepartementets syn på dette spørsmålet kom frem i en uttalelse fra 10. mai 2005 (Utv. 2006 s. 485). Departementet kom her til at det avgjørende for hvor et selskap skulle anses hjemmehørende i forhold til fritaksmetoden vil være hvor selskapet er alminnelig skattepliktig i henhold til det aktuelle utlands rettsregler og skatteavtaleforpliktelser.

Det er det aktuelle landets rett som må legges til grunn i denne vurderingen. Hvorvidt dette landet baserer seg på virkelig ledelse, registrering eller andre kriterier for å anse et selskap som alminnelig skattepliktig der, var etter departementets syn uten betydning i denne forbindelse. Et selskap kan tenkes å være alminnelig skattepliktig i flere land, både innenfor og utenfor EØS. Løsningen måtte da i utgangspunktet være at selskapet var omfattet av fritaksmetoden selv om det også skulle være alminnelig skattepliktig i et land utenfor EØS. Dersom selskapet ikke skulle bli underlagt alminnelig beskatning i EØS-landet, for eksempel som følge av skatteavtaler mellom de involverte land, kunne dette imidlertid innebære at selskapet likevel ikke skal anses hjemmehørende i EØS-landet i forhold til fritaksmetoden.

Dette betyr også at utenlandske selskaper som anses hjemmehørende i Norge fordi selskapets ledelse på styrenivå reelt sett finner sted i Norge, vil være omfattet av fritaksmetoden, jf. også Finansdepartementets brev av 26. mai 2006.

4 Derivater

Som nevnt gjelder fritaksmetoden også for gevinst og tap på derivater som har aksje som underliggende objekt. Vilkåret er at gevinst eller tap på den underliggende aksjen ville vært omfattet av fritaksmetoden dersom eierandelen hadde blitt realisert på det tidspunktet gevinsten eller tapet på derivatet realiseres. Fritaksmetoden vil imidlertid ikke gjelde hvis det underliggende objekt er andel i deltagerlignet selskap.

Et derivat kan ha et annet derivat som underliggende objekt. I slike tilfeller vil det underliggende derivatets underliggende objekt være avgjørende for om gevinst og tap på det overliggende derivatet omfattes av fritaksmetoden. Eksempelvis vil gevinst eller tap på en opsjon på en aksjeopsjon som utgangspunkt omfattes av skattefritaket så lenge den underliggende aksjen kunne realiseres skattefritt.

Også derivater som har indekser som underliggende objekt, eksempelvis OBX-indeksen, kan omfattes av skattefritaket. Dette gjelder imidlertid bare i de tilfeller indeksen dekker aksjer og andre eierandeler som kvalifiserer under fritaksmetoden. Slike derivater skal imidlertid alltid anses som porteføljeinvesteringer. Idet fritaksmetoden ikke vil gjelde for porteføljeinvesteringer i selskaper utenfor EØS, vil indekser som har aksjer og andre eierandeler i selskaper utenfor EØS som underliggende objekt ikke omfattes av metoden. Hvis indeksen dekker både selskaper innenfor og utenfor EØS, vil den omfattes av fritaksmetoden dersom indeksen i all hovedsak bestemmes av selskaper som er hjemmehørende i land innenfor EØS.

Finansdepartementet har bl.a. i brev av 8. september 2005 uttalt at såkalte aksjeindeksobligasjoner ikke vil omfattes av fritaksmetoden som objekt# Utv. 2006 s. 485. Dette fordi en aksjeindeksobligasjon skal anses som et gjeldsinstrument og avkastningen vil dermed måtte anses som rente.

I brev av 29. juni 2005 har departementet konkludert med at en aksjeswap vil omfattes av fritaksmetoden så lenge aksjeswapens underliggende objekt ville vært omfattet av fritaksmetoden dersom aksjen hadde blitt realisert på det tidspunktet gevinsten eller tapet på aksjeswapen realiseres.

I en uttalelse fra 6. desember 2005 uttaler Finansdepartementet at konvertible obligasjoner (gjeldsbrev som gir eieren rett til å konvertere obligasjonen til aksjer i det utstedende selskap) ikke omfattes av fritaksmetoden# Utv. 2005 s. 1398a.

5 Deltagerlignede selskaper

Selskaper som deltakerlignes etter norsk rett omfattes ikke av fritaksmetoden som subjekt. I slike selskaper er det deltagerne, og ikke selskapet, som skattelegges for sin respektive andel av selskapets nettoinntekter. Selve inntektsberegningen foretas imidlertid på selskapets hånd som om det var skattyter.

Deltakere som omfattes av fritaksmetoden (selskapsdeltakere), vil imidlertid ikke være skattepliktige for aksjeinntekter selv om aksjeinntekten opptjenes av det deltagerlignede selskap de er deltakere i# Jf. skatteloven § 10-41 annet ledd. Dersom et deltakerlignet selskap har både personlige deltakere og selskapsdeltakere, vil det foretas en fordeling av det deltagerlignede selskapets aksjeinntekter og aksjetap på de forskjellige deltakerne.

Når et deltagerlignet selskap med selskapsdeltakere eier aksjer i selskaper utenfor EØS, oppstår det et spørsmål om hvordan kravet om 10 % eierandel/stemmeandel i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b (porteføljeinvesteringer) skal fastsettes for et deltakerlignet selskap. I en uttalelse fra 8. desember 2006 presiserte Finansdepartementet at på grunn av nettoligningsprinsippet skal denne vurderingen skje ut i fra hva det deltagerlignede selskapet eier og hvilken stemmeandel som tilligger det deltagerlignede selskapet.

Andeler i deltagerlignede selskaper omfattes imidlertid av fritaksmetoden som objekt. Det er ikke noe krav for anvendelsen av fritaksmetoden at det deltagerlignede selskapet er hjemmehørende i Norge eller innefor EØS. Skattefritaket vil imidlertid ikke gjelde hvis den samlede markedsverdien av aksjer hjemmehørende i lavskattland og porteføljeaksjer i selskaper hjemmehørende utenfor EØS til sammen overstiger 10 % av de totale aksjeverdier på tidspunktet for realisasjon av andelen.

6 Fritaksmetoden og valg av transaksjonsform

6.1 Innledning

Fritaksmetoden innebærer at det kan være betydelig skatt å spare ved å gjennomføre reorganiseringer og derigjennom tilrettelegge for aksjesalg fremfor å selge innmat i gevinsttilfellene. Som utgangspunkt ønsker derfor skattyterne å gjennomføre aksjesalg uten beskatning i tilfeller der det ligger latente gevinster på det som skal overdras. Der det foreligger latente tap vil det være en fordel å gjennomføre innmatsalg slik at det utløses fradragsberettigede tap. Spørsmålet blir dermed om i hvilken grad man har en valgfrihet til å velge den skattemessig mest gunstige løsningen til enhver tid, herunder i hvilken grad det er lov å organisere seg slik at man faller innenfor fritaksmetoden.

Lovgiver har bevisst lagt opp til en forskjellsbehandling mellom aksjesalg og innmatsalg, og dette må, slik vi ser det, få betydning ved vurderingen av hvor langt skattyterne kan gå i å tilrettelegge for og gjennomføre aksjesalgstransaksjoner.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) uttalte også Finansdepartementet dette:

«I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper.» (Vår understrekning.)

Det foretas i praksis en rekke tilpasninger til fritaksmetoden. Dette kan skje ved at skattyterne etablerer såkalte «singel purpose» aksjeselskaper, f.eks. innenfor eiendomssektoren. For å oppnå en ønsket eierstruktur benyttes ofte skattefri fisjon som et ledd i en transaksjonsrekke. Andre eksempler på tilpasninger kan være skattefri omdanning av personlig virksomhet eller ansvarlig selskap til aksjeselskap med etterfølgende fusjon, eller såkalt konsernfusjon for å oppnå en holdingmodell.

Spørsmålet er hvor tidlig man må tilrettelegge for et fremtidig salg innenfor fritaksmetoden? Og når er det for sent å gjennomføre f.eks. en fisjon, omdanning eller konsernfusjon som ledd i en transaksjonsrekke for å oppnå skattefritaket som følger av metoden?

Spørsmålet kan illustreres ved figuren ovenfor som viser en tidslinje med ulike skjæringspunkter.

I praksis ser vi ofte at problemstillingen kommer opp i tilknytning til fisjoner og etterfølgende salg. Vi vil derfor omtale dette temaet særskilt nedenfor for å illustrere problemstillingen. Vurderingene vil imidlertid også ha betydning ved for eksempel skattefri omdannelse med etterfølgende fusjon eller konsernfusjon for oppnå en holdingmodell.

6.2 Fisjon og etterfølgende salg

Spørsmålet vi stiller er «når har man kommet så langt i en salgsprosess at man er avskåret fra å tilrettelegge for et skattefritt salg under fritaksmetoden?».

Vi antar at de fleste vil være enige om at tilrettelegging for et fremtidig aksjesalg er helt akseptabelt hvis man befinner seg tidlig i tidslinjen; selskapet utøver sine ordinære aktiviteter, eierne har ikke vært i kontakt med noen interessenter osv. Det vil da for eksempel være helt akseptabelt i) å skille fast eiendom ut i et eget eiendomsselskap, mens man beholder driften i det opprinnelige selskapet, ii) fisjonere ut ulike virksomhetsområder i egne selskaper eller iii) utfisjonere eiendommer eller andre eiendeler (fortrinnsvis større driftsmidler) til hvert sitt selskap.

Videre antar vi at de fleste vil være enige om at det ikke er akseptabelt å ombestemme seg dersom man har inngått avtale om et innmatsalg, men så finner ut at fisjon med etterfølgende aksjesalg er et mer gunstig skattemessig alternativ (en annen problemstilling i et slikt tilfelle vil være om eiendelene allerede er realisert).

Mellom disse ytterpunktene foreligger en rekke alternative skjæringstidspunkter. Vil man være avskåret fra fisjon i det øyeblikket man får et tilbud om kjøp av innmat? Vil det i så tilfelle utgjøre noen forskjell om man ikke har initiert salg selv? Eller vil man være avskåret idet man starter forhandlinger med en potensiell kjøper? Hvor langt kan man eventuelt ha kommet i forhandlingene? Og kan forhandlingene også omfatte valg av transaksjonsform?

Lovgiver har bevisst valgt et tosporet regelverk som forskjellsbehandler aksjesalg og innmatstransaksjoner. Ligningsmyndighetene bør derfor vise betydelig varsomhet før de hevder at tilrettelegging for et aksjesalg er uakseptabelt. Det er etter vårt syn ingen grunn til å forskjellsbehandle dem som tilrettelegger tidlig i prosessen og dem som tilrettelegger sent. Det kan skape uheldige innlåsningseffekter og hindre den kapitalmobiliteten som lovgiver ønsket ved innføringen av fritaksmetoden.

Ligningsmyndighetenes hovedverktøy for å sette til side slike tilpasninger vil være den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Denne er utviklet av Høyesterett og kan oppsummeres i følgende spørsmål:

  1. Har transaksjonenes hovedsakelige formål vært å spare skatt, herunder har transaksjonene noen egenverdi utover det skattemessige?

  2. Strider det skattemessige resultatet av transaksjonene mot skattereglenes formål, herunder fremtrer transaksjonene som illojale i forhold til skattelovens regler?# Det er diskutert i teorien hvor mange vilkår som oppstilles for at gjennomskjæring kan anvendes, men vi vil ikke gå nærmere inn på denne diskusjonen her.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) ble følgende uttalt om gjennomskjæring i fusjons- og fisjonstilfellene:

«Alminnelig gjennomskjæring ved fusjon og fisjon er et inngripende virkemiddel, idet resultatet vil være et skattemessig generaloppgjør der alle berørte aktiva anses realisert og utdelt til eierne, og deretter skutt inn til markedsverdi i nye selskaper. Vilkårene for å anvende et så inngripende virkemiddel vil og bør naturlig nok være relativt strenge.

Dels gjelder dette ved at det skattemessige motiv for fusjonen eller fisjonen må fremtre som nær enerådende før en er sikker på at domstolene vil akseptere gjennomskjæring. Dels gjelder det ved at beviskravene til dette motivet vil være ganske store.

I praksis har gjennomskjæring på grunnlag av den ulovfestede gjennomskjæringsnorm vært meget sjelden i fusjons- og fisjonssaker, fordi ligningsmyndighetene normalt ikke kan konstatere at skattemotiv er enerådende eller nær enerådende.»

Det avgjørende vilkåret i tilretteleggingstilfellene vil imidlertid ofte være vilkåret om illojalitet. Selv om transaksjonenes (fisjonenes) hovedsakelige formål har vært å spare skatt, skal det etter vårt syn svært mye til før en slik tilrettelegging vil være illojal. Det vil ikke stride mot skattereglenes formål at man oppnår de skattemessige effektene som lovgiver bevisst har lagt opp til. Det er ikke ligningsmyndighetenes oppgave å overprøve lovgivers vilje, men å utøve denne.

Dette er sammenlignbart med skattefritaket ved realisasjon av egen bolig# Jf. skatteloven § 9-3(2) bokstav a og b. Det er fullt ut akseptabelt å utsette salg eller avtale om salg av egen bolig til man har oppfylt boplikten på ett år. Den eneste årsak til at man velger å vente med et salg kan være de gunstige skattemessige effektene. Ligningsmyndighetene vil likevel ikke kunne sette en slik transaksjon til side fordi en slik tilpasning aldri vil være illojal mot skattereglenes formål.# Vi ser her bort fra pro forma tilfellene. Tvert imot vil skattereglenes formål, nemlig skattefrihet, oppfylles ved en slik tilpasning.

I en bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet fra 1. mars 2005 (BFU 05/05) fant direktoratet at utfisjonering av en bygård i et nystiftet selskap med etterfølgende realisasjon av aksjer ville rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratet la til grunn at den valgte fremgangsmåten var hovedsakelig skattemessig motivert og at valget av transaksjonsform ville stride mot formålet med fisjonsbestemmelsene. Videre la direktoratet til grunn at den planlagte salgstransaksjonen ville ha et unødvendig mellomledd som innebar en omgåelse av gevinstbeskatningsreglene ved hjelp av reglene for skattefri fisjon. Uttalelsen har vært kritisert og omtalt en rekke ganger tidligere, jf. bl.a. artikkel av Bjørn Slåtta i Skatterett 2, 2005. Vi vil derfor ikke gå nærmere inn på denne saken, men peker på at det også kunne reises spørsmål om eiendommen i den aktuelle saken allerede var realisert.

Etter vår oppfatning har Skattedirektoratet uansett modifisert sin uttalelse i BFU 05/05 betydelig gjennom senere bindende forhåndsuttalelser. # Se f.eks. BFU 46/05, 64/05, 67/05, 74/05, 19/06 og 36/06. Vi vil ikke gjennomgå alle de bindende forhåndsuttalelsene som er publisert vedrørende dette temaet, men omtaler noen for å illustrere hva Skattedirektoratet legger til grunn som gjeldende rett innenfor dagens regime.

BFU 36/06 gjelder et holdingsselskap som skilte ut en fast eiendom i et nystiftet aksjeselskap ved fisjon. Ved senere bruk av overgangsregel E kom holdingselskapet i posisjon til å kunne selge aksjene i det nye selskapet skattefritt etter fritaksmetoden. Spørsmålet var om salg av aksjene i stedet for salg av eiendommen ville rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratet fant at de gjennomførte transaksjonene lå innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som regelverket åpner for og at salg av aksjene dermed ikke var illojalt.

Skattedirektoratet vektla særlig at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, og at det i praksis ofte vil være vanskelig for ligningsmyndighetene å nå frem med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker.

Det ble også trukket frem at man i forarbeidene ved innføringen av fritaksmetoden, valgte å ikke fremme noen konkrete forslag til tiltak mot virkningene av at gevinster kan realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning.

I tillegg vektla Skattedirektoratet at lovgiver må ha vært kjent med mulighetene for at holdingselskaper blir opprettet med den hensikt å oppnå en utsettelse med beskatningen, samt at det heller ikke kan ha vært ukjent for lovgiver at salg av aksjer fra holdingselskapene kan skje etter kort tid. Skattedirektoratet konkluderte med at det ikke var grunnlag for å benytte ulovfestet gjennomskjæring i den aktuelle saken.

Selv om saken konkret gjaldt en vurdering i forhold til overgangsregel E til skattereformen, har argumentasjonen betydning også ved vurderingen av de ordinære reglene.

I BFU 67/05 eide Mor AS opprinnelig datterselskapet D1 AS. Hovedvirksomheten i D1 AS var utleie og drift av forretningseiendommer. D1 AS fisjonerte ut hyttetomter og enkelte andre eiendeler til søsterselskapet D2 AS som skulle utvikle disse tomtene videre. Etter fisjonen eide D1 AS forretningseiendommer som ble leiet ut. Mor AS ønsket å redusere sin eierandel i D1 AS for å øke likviditeten sin. Skattedirektoratet kom etter en konkret vurdering til at salg av aksjer fremfor salg av eiendommene ikke var illojalt og at det dermed ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Også i denne saken pekte Skattedirektoratet på at aktørene ikke har noen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.

«I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valg mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er «mest riktig» for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for ligningsmyndighetene å nå frem med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker.

(...)

Det er imidlertid i rettspraksis, som i Finansdepartementets uttalelse, et utgangspunkt at når man står ovenfor to alternative fremgangsmåter, salg av innmat eller salg av aksjer, så er skattyter i utgangspunktet ikke forpliktet til å velge det alternativet som gir mest skatt. Det må derfor noe mer til for å definere transaksjonsvalget som illojalt i forhold til reglene om gevinstbeskatning.» (BFU 67/05)

Skattedirektoratet viste også til at hensynene bak innføringen av fritaksmetoden er å unngå kjedebeskatning og omorganiseringer som kan svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. I tillegg pekte direktoratet på at fritaksmetoden harmoniserer med det uttaksprinsipp som ligger til grunn for aksjonærmodellen og som medfører at aksjeinntekter som overstiger risikofri avkastning, beskattes når de tas ut av selskapssektoren.

Ut fra en samlet vurdering antok Skattedirektoratet at de aktuelle transaksjonene ikke kunne anses illojale mot skattereglene, men at

«valg av aksjesalg fremfor eiendomssalg ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for». (BFU 67/05)

Dette er etter vår oppfatning sakens kjerne. Når lovgiver etter grundige overveielser bevisst velger å innføre et skattesystem som forskjellsbehandler aksjesalg og innmatsalg, må det være lov å tilpasse seg systemet for å unngå skatt.

6.3 Omdanning og fusjon

BFU 61/06 gjaldt en skattyter som hadde omdannet sin personlige virksomhet til aksjeselskap, men som nå ønsket å fusjonere dette selskapet med datterselskapet til et av sine andre aksjeselskaper. Den omdannede næringsvirksomheten relaterte seg til eie, forvaltning og utleie av fast eiendom. Omdanningen hadde skjedd ved at den personlige virksomheten ble overført til et nystiftet aksjeselskap ved tingsinnskudd og med full skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå Den eneste skatteposisjonen i den omdannede næringsvirksomheten var en positiv gevinst- og tapskonto på ca. kr 700 000.

Skattyter drev også eiendomsvirksomhet gjennom et eget aksjeselskap og ønsket å samle all eiendomsvirksomheten i samme selskap. På denne bakgrunn ønsket skattyter å fusjonere det nystiftede aksjeselskapet med et datterselskap av eiendomsselskapet umiddelbart etter omdannelsen.

Skattedirektoratet la på bakgrunn av de mottatte opplysninger til grunn at fusjonen ikke medførte noen skattemessig fordel for selskapene som skulle fusjonere. Direktoratet konkluderte deretter med at regelen om ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse på fusjonen selv om fusjonen var det siste leddet i en transaksjonsrekke som beskrevet.

6.4 Salg av innmat i tapstilfellene

BFU 47/06 gjelder motsatt situasjon av det vi har omtalt ovenfor, det vil si salg av innmat i tapstilfellene fremfor aksjesalg eller fisjon med etterfølgende aksjesalg. Saken gjaldt spørsmål om salg av en bestemt del av virksomheten til et nystiftet aksjeselskap kunne rammes av skatteloven § 14-90 eller reglene om ulovfestet gjennomskjæring.

Skattedirektoratet la til grunn at det kun skulle foretas et innmatsalg og ikke slike endringer av eierforholdene som omfattes av skatteloven § 14-90. Direktoratet fant heller ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring, ettersom de skattemessige virkningene ved å følge den valgte transaksjonsformen ikke ville stride mot skattereglenes formål.

Skattedirektoratet viste også her til forarbeidene ved innføringen av fritaksmetoden hvor Finansdepartementet vurderte konkrete tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. Igjen ble det vist til at Finansdepartementet har uttalt at aktørene ikke har noen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.

I forhold til valg av transaksjonsform fant Skattedirektoratet at innmatsalg fremfor fisjon måtte anses å være hovedsakelig skattemessig motivert. Den transaksjonsformen som var valgt i den aktuelle saken innebar imidlertid ikke et unødvendig mellomledd eller en mer komplisert fremgangsmåte enn fisjonsalternativet og selskapet hadde ikke plikt til å innrette seg slik at det måtte betales mer skatt enn nødvendig.

Skattedirektoratet uttalte at dette kunne stille seg annerledes dersom konsernet konsekvent valgte å gjennomføre konserninterne transaksjoner med gevinst som fisjoner, mens transaksjoner med tap gjennomføres etter de alminnelige reglene for realisasjonsbeskatning.

Strengt tatt kan vi ikke se at Skattedirektoratet har noe grunnlag for å hevde at en slik tilpasning ville være illojal. Dette vil også reise vanskelige avgrensningsspørsmål i forhold til størrelsen på gevinster og tap, tiden som har gått mellom de ulike transaksjonene osv. Vil man f.eks. være bundet av en transaksjonsform i fremtiden hvis man velger enten fisjonsalternativet eller innmatsalg ved den første transaksjonen?

6.5 Oppsummering: Lovgivers valg av system innebærer valgfrihet

Spørsmålet vi stilte ovenfor var «når har man kommet så langt i en salgsprosess at man er avskåret fra å tilrettelegge for et skattefritt salg under fritaksmetoden?». Vi skisserte at ytterpunktene i tidslinjen trolig er ordinær drift på den ene siden og etter avtale om innmatsalg på den andre siden.

Ettersom lovgiver bevisst har valgt et tosporet system som forskjellsbehandler aksjesalg og innmatsalg, bør det etter vår oppfatning aksepteres at valg av transaksjonsform også er en del av forhandlingene i en salgsprosess.

Vi mener også at skattyter i betydelig utstrekning har anledning til å velge den skattemessig mest gunstige løsningen til enhver tid og at det i stor utstrekning er lov å organisere seg slik at man faller innenfor fritaksmetoden.

I forbindelse med innføringen av fritaksmetoden ble det også innført en bestemmelse som skal motvirke skattemotiverte overføringer av selskaper med generelle skatteposisjoner. Slike transaksjoner vil riktignok kunne rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Disse reglene er generelt kompliserte og ressurskrevende for ligningsmyndighetene, noe som er en del av begrunnelsen bak lovfestingen av gjennomskjæringsregelen i skatteloven § 14-90. I henhold til denne bestemmelsen må det foretas en konkret vurdering av hva som er motivet for transaksjonen. Dersom det finnes sannsynlig at det overveiende motiv for transaksjonen er å utnytte generelle skatteposisjoner, faller retten til å utnytte disse bort.

Slike generelle skatteposisjoner faller i to hovedgrupper:

  • Posisjoner med skattefordeler: fremførbart underskudd, negativ gevinst- og tapskonto (tapskonto) og tom positiv saldo.

  • Posisjoner med skatteforpliktelser: positiv gevinst- og tapskonto (gevinstkonto) og tom negativ saldo.

Dersom transaksjonen faller inn under gjennomskjæringsbestemmelsen, vil skatteposisjoner som representerer skattefordeler (underskudd mv.) falle bort, og skatteposisjoner som representerer skatteforpliktelser (gevinstkonto mv.) medfører umiddelbar beskatning uten avregningsmulighet mot underskudd mv.

Den nye bestemmelsen i skattelovens § 14-90 får anvendelse på enhver form for eierskifte både ved direkte og indirekte overføring av eierskap blant annet ved:

  • Fusjoner og fisjoner;

  • Kjøp og salg av aksjer;

  • Kapitalforhøyelse og kapitalnedsettelse.

Regelen er også ment å gjelde eierskifter foretatt innenfor skattekonsern. I slike tilfeller vil imidlertid vilkårene for å drive skatteutjevning gjennom konsernbidragsreglene normalt være til stede. Det kan dermed spørres om det overveiende motivet for transaksjonen kan være å utnytte skatteposisjonen.

Den lovfestede gjennomskjæringsregelen vil fortsatt suppleres av reglene om ulovfestet gjennomskjæring.

Vi har i den senere tid sett en rekke henvendelser fra ligningsmyndighetene hvor de åpenbart forsøker å finne saker der den nye bestemmelsen kan få anvendelse. Foreløpig har de fleste sakene ikke medført endringsvedtak, men det må anses høyst usikkert hvor ligningsmyndighetene vil legge listen. Det vil trolig også ta lang tid før man får en avklaring i rettspraksis om hvor grensene for bestemmelsen skal trekkes.

I forarbeidene til bestemmelsen uttales følgende:

«Departementet ønsker ikke å begrense muligheten til å utnytte generelle skatteposisjoner ved transaksjoner som hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet. Et vilkår for at den foreslåtte avskjæringsregelen skal komme til anvendelse, er at utsiktene til å kunne utnytte generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Det betyr at avskjæring kun kan foretas dersom vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen.»

Etter vår oppfatning bør ligningsmyndighetene være varsomme med å overprøve transaksjoners «godhet» ved denne vurderingen. Det må fortsatt være lov til å gjøre «dumme» transaksjoner uten at ligningsmyndighetene har adgang til å avskjære generelle skatteposisjoner. Ligningsmyndighetene bør også være forsiktige med å avvise at det foreligger bedriftsøkonomiske hensyn for en transaksjon kun fordi det ikke fremstår som åpenbart for myndighetene hvilket potensial eller mulige potensial en skattyter ser ved et aksjekjøp. Svært mange investorer er risikovillige og har tjent betydelig på dette gjennom en årrekke selv om transaksjonene som ligger bak isolert sett kunne fremstå som et bomkjøp på transaksjonstidspunktet.