logo

2003 / Utgave 5 / Internasjonal skatt og avgift
PDF av originalartikkel

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ble opprettet 1. januar 2003 og har etter kort tid vist seg å være en suksess for partene i næringslivet. Det anslås at offentlig sektor i Norge årlig kjøper varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider for ca. 200 milliarder kroner. Offentlige anskaffelser har derfor stor betydning for effektiviteten og ressursbruken i offentlig sektor. Offentlig innkjøp utgjør samtidig et viktig marked for næringslivet.

1. Innledning

Ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994 ble det innført nye regler om offentlige anskaffelser i Norge. Disse bestemmelsene medførte en helt ny hverdag både for bedrifter og offentlige innkjøpere. I juli 2001 ble det vedtatt en ny forskrift om offentlige anskaffelser. Reglene stiller klare krav til hvorledes offentlige anskaffelser skal skje. Hovedformålet med reglene er å sikre en effektiv og rettferdig konkurranse. Dette innebærer at stat, kommuner og andre offentlige organer må konkurranseutsette alle anskaffelser hvor antatt verdi overstiger kr. 200 000,-.

For at reglene skal fungere bedre, innså man at det var et stort behov for en effektiv tvisteløsningsmodell. For å gi en raskere og rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå besluttet derfor Stortinget gjennom innføring av ny § 7 a i lov om offentlige anskaffelser at det skulle opprettes en uavhengig klagenemnd for offentlige anskaffelser.

2. Klagenemnda

Nemnda har på få måneder mottatt langt flere klager enn det som har vært behandlet i domstolene i løpet av de siste 10 år! EFTAs overvåkningsorgan som tidligere mottok en rekke klager fra Norge, merker nå nedgang i antall klager. Nå har bedrifter som mener at det er begått feil ved en offentlig anbudskonkurranse, en rask, rimelig og effektiv måte å angripe slike anskaffelser på.

Nemnda har medio august 2003 mottatt hele 151 saker hvorav 54 saker er under behandling. Nemnda har i 28 saker kommet til at det har vært brudd på regelverket og behandlet 21 saker hvor det er konkludert med at det ikke har vært brudd på regelverket.

I flere av sakene har klagenemnda konstatert at klager hadde krav på såkalt positiv kontraktsinteresse. Det vil si at leverandøren hadde krav på få erstattet fullt ut det tap (inkl. tapt fortjeneste) vedkommende ble påført ved at det offentlige ikke hadde overholdt forskriften ved tildelingen av kontrakten. Slike uttalelser vil ha stor vekt når klageren søker om å få erstatning fra det offentlige for sine tap. Ved en eventuell rettssak mot det offentlige vil klagenemndas uttalelse ha stor rettskildemessig vekt.

28 saker har enten blitt avvist eller trukket. Dette har ofte skjedd fordi oppdragsgiver av eget tiltak gjennomfører en ny prosess pga. klagen. Av ferdig behandlede saker er 33 saker avvist, bl.a. begrunnet med at klagen ikke gjelder brudd på anskaffelsesreglene, mangler begrunnelse eller fordi klagen klart ikke vil føre frem. Klager som gjelder kontrakter inngått for mer enn 6 måneder siden og klager hvor man mangler saklig klageinteresse er også avvist. 14 saker er løst under saksforberedelsen og dermed ikke realitetsbehandlet av nemnda.

De detaljerte forskriftsbestemmelsene stiller store krav til det offentlige og det er det nesten ikke til å unngå at unnskyldelige feil kan skje fra det offentlige. Det er derimot mer alvorlig når det offentlige på forhånd har plukket ut en anbyder i forkant, slik at utlysningen og konkurransen ikke blir reell. For bedriftene som leverer inn anbud kan dette oppfattes som et betydelig problem, særlig fordi man tidligere ikke har hatt et effektivt håndhevelsessystem i Norge. Frem til 2003 var man i realiteten tvunget til å anlegge sak for de ordinære domstoler. Dette ble sjelden gjort, bl.a. fordi det er dyr løsning og fordi oppdragsgiver da allerede ofte hadde inngått kontrakt.

3. Eksempler på avgjørelser

I sak nr. 2003/30 gjennomførte innklagede (Kommunene Asker, Bærum Hurum, Lier, Nedre Eiker, Røyken, Øvre Eiker, Kongsberg, Ringerike og Svelvik) en konkurranse om en rammeavtale for kjøp av utelekeapparater. Innklagede valgte på bakgrunn av resultatet av konkurransen å inngå fire rammeavtaler for samme produkter og samme tidsperiode med fire av leverandørene. Klagenemnda fant at rammeavtalene var i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5, herunder kravet til forutberegnelighet og tildeling av kontrakter på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Klagenemnda uttalte i den sammenheng bl.a. at de fant grunn til å peke på at det er knyttet usikkerhet til om samme oppdragsgiver kan inngå flere parallelle rammeavtaler for samme produkter i samme periode. Dette gjelder både i norsk rett og i EF-retten. I de foreliggende rammeavtalene ble det ikke fastsatt noen fordelingsnøkkel eller mekanisme for fordeling av bestillingene mellom leverandørene. Ordningen bærer derfor preg av å være en «uferdig» konkurranse, der det i realiteten ikke er tatt en endelig beslutning om hvilket tilbud som er det beste basert på tildelingskriteriene. Uten at oppdragsgiver har tatt stilling til hvem som skal få leveransen, evt. hvordan leveransene skal fordeles mellom de valgte anbydere, kan klagenemnda i det foreliggende tilfellet ikke se at de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 er oppfylt. Rammeavtalene oppfyller derfor ikke grunnleggende krav i regelverket, uavhengig av om det er tale om gjensidig bebyrdende avtaler eller ikke. Klagenemnda konkluderte med at de fant at rammeavtalene inngått av kommunene Asker, Bærum, Hurum, Lier, Nedre Eiker, Røyken og Øvre Eiker ikke fritar fra å følge forskrift om offentlige anskaffelser ved bestillinger av utelekeapparater.

I sak nr. 2003/13 gjennomførte innklagede (Porsgrunn kommune) en anbudskonkurranse vedrørende totalentreprise for oppføring av sykehjem og rehabiliteringssenter. Kompetanse til å velge tilbud var delegert til et utvalg bestående av tre politiske representanter. Det politiske utvalget fravek med to mot en stemme administrasjonens innstilling om valg av tilbud. Klagenemnda fant at beslutningen var ugyldig som følge av inhabilitet hos en av representantene i utvalget. Representanten har en sentral posisjon i Grenland Bygningsarbeiderforbund, en forening som har engasjert seg sterkt vedrørende valg av tilbud. Kravene til inhabilitet er skjerpet i en konkurransesituasjon, og allmennheten må ha tillit til at ingen av leverandørene er favorisert og at konkurransen er åpen og reell.

I Sak nr. 2003/11 ble Fylkesmannen i Vest-Agder innklaget. Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse om levering av rengjøringstjenester/leie av vedlikeholdspersonell. Det fremgikk ikke av kunngjøringen om oppdragsgiver ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet eller tilbudet med laveste pris. Det var heller ikke opplyst om noen kriterier for valget. Klager leverte inn tilbudet med laveste pris, men ble ikke valgt. Klagenemnda la til grunn at innklagede pliktet å velge tilbudet med laveste pris, og at innklagede la vekt på ulovlige kriterier i utvelgelsen. Klagenemnda la til grunn i sin uttalelse at vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse kan være oppfylt.

4. Lett tilgjengelig informasjon

Sekretariatet for klagenemnda har bl.a. lagt ut informasjon om innkomne klager og avgjørelser fattet av klagenemnda på KOFAs hjemmesider. (Se www.kofa.no) Nye vedtak legges ut fortløpende, og i dag er det er også mulig å få tilsendt nye avgjørelser pr. e-post. Nemnda ledes av advokat Bjørg Ven og de øvrige medlemmene er alle erfarne jurister fra domstolene, advokatvirksomhet eller universitetene. Ikke minst har nemndas sekretariat under ledelse av Robert Myhre utvist stor servicevilje overfor bedriftene som tar kontakt med nemnda.